「건설산업기본법」 제2조에서는 “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다고 규정하고 있고(제2호), “건설공사”를 토목공사, 건축공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사 등을 의미한다고 규정하고 있으며(제4호), “건설업자”란 같은 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다고 규정(제7호)하고 있고,
같은 법 제9조제1항 본문에서는 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서 및 같은 법 시행령 제8조제1항에서는 종합공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사로서 1건 공사의 공사예정금액이 5천만원 미만인 건설공사(제1호) 등 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있는 경미한 건설공사를 규정하고 있습니다.
그리고, 「건설산업기본법」 제25조제1항에서는 발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제41조제1항 각 호 외의 본문 및 같은 항 제3호에서는 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제41조제1항 각 호 외의 본문 단서
및 같은 법 시행령 제37조에서는 농업ㆍ임업ㆍ축산업 또는 어업용으로 설치하는 창고ㆍ저장고ㆍ작업장ㆍ퇴비사ㆍ축사ㆍ양어장 기타 이와 유사한 용도의 건축물(제1호) 등의 경우에는 건설업 등록을 하지 않은 건축주가 직접 공사를 시행할 수 있도록 규정하고 있는바,
이 사안은 「건설산업기본법」 제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사에 해당하지 않는 공사로서 “연면적이 495제곱미터 이하의 주거용 외의 건축물”의 건축 또는 대수선 공사를 건설업자가 아닌 자에게 도급할 수 있는지에 관한 것입니다.
이 사안과 관련해서는 먼저 「건설산업기본법」 제9조제1항과 제41조제1항의 관계 및 그 규정의 의미를 살펴 볼 필요가 있습니다.
우선, 「건설산업기본법」 제9조제1항은 건설업은 원칙적으로 등록한 건설업자가 하여야 하되, 비교적 경미한 공사인 경우에는 건설업자가 아닌 자라도 공사를 할 수 있는 “경미한 건설공사”의 범위에 관하여 규정하고 있습니다.
그리고, 「건설산업기본법」 제41조는 종전의 구 「건설산업기본법」(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제41조에서 건설업자가 해야 하는 건설공사 중에서 일정 기준 이하에 해당하면 건축주가 직접 건설공사를 할 수 있도록 규정하고 있던 것을 시공능력이 있는 발주자의
자유를 제한한다는 이유로 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 삭제되었다가(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정·시행된 건설산업기본법일부개정법률안 개정이유서 참조), 개정법률의 시행 후 일정 규모 이상의 건설공사를 실제로는 건축주가 직접 시공하지 않고 무등록자에게 도급하는 불법행위가 만연하는 등의 문제가 있어 2000. 1. 12. 법률 제6112호로 다시 신설된 조항입니다(2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정되고 2000. 4. 13. 개정·시행된 건설산업기본법일부개정법률안 개정이유서 참조). 위와 같은 입법연혁을 통해 알 수 있듯이, 같은 법 제41조는 같은 법 제9조제1항에 따라 건설업자가 해야 하는 건설공사라도 건축주가 직접 공사를 하는 경우에는 예외적으로 건설업자가 아닌 건축주도 직접 공사를 시공할 수 있도록 하려는 취지의 특례 규정이라고 할 것입니다.
이처럼, 「건설산업기본법」 제9조제1항은 일반적으로 건설업자가 아닌 자가 할 수 있는 공사의 범위를 정한 것이고, 같은 법 제41조제1항은 건축주가 직접 시공하는 경우에 대한 특례를 정한 것인바, 이들 규정은 서로 다른 사항에 관하여 규율하고 있고, 이러한 경우에는 각각의 규정들이 다른 규정을 배제하거나 상충된다고 볼만한 특별한 사정이 없으면 해당 규
정들은 이 사안과 같은 경우에 각각 따로 적용된다고 할 것입니다.
그리고, 「건설산업기본법」 제25조제1항에서는 “발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 한다”라고 규정하고 있으므로, 건설공사의 발주자는 같은 법 제9조제1항에 따른 경미한 건설공사가 아닌 공사를 도급하려는 경우에는 법령에 특별한 규정이 없으면 건설업자에게 도급하여야만 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안의 경우 해당 공사는 「건설산업기본법」 제9조제1항에 따른 경미한 공사에 해당하지 아니하므로 원칙적으로 건설업자가 시공해야 할 것이지만, 연면적이 495제곱미터 이하의 주거용 외의 건축물의 건축 또는 대수선 공사에 해당하므로 같은 법 제41조에 따라 건축주가 직접 시공하는 경우에는 건설업자가 아닌 건축주도 공사를 시공할 수 있게 됩니다. 다만, 같은 법 제41조는 앞서 본 바와 같이 건축주가 직접 시공하는 경우의 특례를 정한 것이므로 해당 공사를 건축주가 직접 시공하지 않고 도급하려는 경우에는 같은 법 제41조가 적용될 여지가 없으며, 그러한 경우에는 건설공사의 도급에 관한 일반 규정인 같은 법 제25조가 적용된다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건설산업기본법」 제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사에 해당하지
않는 공사로서 “연면적이 495제곱미터 이하의 주거용 외의 건축물”의 건축 또는 대수선 공사를 건설업자가 아닌 자에게 도급할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항
○ 「건설산업기본법」 제41조제1항 단서에 해당하지 않는 경우에는 건축주가 직접 시공할 수 있도록 규정한 것임에도 불구하고, 해당 조문의 제목이나 문언에서 건축주뿐만 아니라 건설업 등록을 하지 않은 모든 사람이 할 수 있는 것처럼 오인될 소지가 있으므로, 이러한 오인의 소지가 없도록 이 법 및 관련 법령의 규정을 검토하여 정비할 필요가 있습니다.