「하수도법」 제45조제1항에서는 분뇨를 수집ㆍ운반하는 영업(이하 “분뇨수집ㆍ운반업”이라 함)을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준에 따른 시설ㆍ장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제29조제1항 및 별표 2에서는 분뇨수집ㆍ운반업의 허가를 받으려는 자가 갖추어야 할 시설, 장비 및 기술인력 등에 관한 허가기준을 규정하고 있습니다.
한편, 「하수도법」 제45조제2항에서는 분뇨수집ㆍ운반업의 허가를 받으려는 자는 허가 신청을 하기 전에 환경부령으로 정하는 바에 따라 사업계획서를 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여 그 적합 여부를 미리 검토하여 줄 것을 요청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제출받은 사업계획서를 검토하여 1개월 이내에 그 적합 여부를 통보하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 적합통보를 받은 자가 그 통보를 받은 날부터 6개월 이내에 그 사업계획에 따라 요건을 갖추어 허가신청을 한 경우에는 지체 없이 허가하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 분뇨수집ㆍ운반업을 하려는 자가 시설ㆍ장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 「하수도법」 제45조제1항에 따른 허가를 신청한 경우, 허가권자는 반드시 허가를 해주어야 하는지에 관한 것으로서, 요컨대 분뇨수집ㆍ운반업의 허가가 기속행위인지 아니면 재량행위인지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고, 98두17593 판결례 참조), 「하수도법」 제45조제1항에서 “허가를 받아야 한다”고 규정한 것은 허가에 관한 일반적인 입법표현 방식으로서, 이러한 문언에서 그 허가가 기속행위인지 아니면 재량행위인지를 명확히 판단하기는 어렵다고 할 것입니다.
그런데, 「하수도법」 제41조제1항에서는 지방자치단체의 장이 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집ㆍ운반 및 처리하여야 한다고 규정(같은 항 전단)하면서, 분뇨수집ㆍ운반업자로 하여금 그 수집ㆍ운반을 대행하게 할 수 있도록 규정(같은 항 후단)하고 있는바, 분뇨의 수집ㆍ운반은 본래 지방자치단체의 사무로서 지방자치단체가 스스로 하여야 할 사무이고, 다만 지방자치단체가 이를 직접 할 수 없는 경우에 분뇨수집ㆍ운반업의 허가라는 형식으로 그 업무를 대행할 자를 정해서 지방자치단체를 대신하여 분뇨를 수집ㆍ운반하게 하는 것으로 이해할 수 있습니다.
또한, 「하수도법」 제45조제5항에서는 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집ㆍ운반하기 위하여 필요한 경우에는 허가를 할 때 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제56조의2제1항에서는 분뇨수집ㆍ운반업자가 경영악화 등 대통령령으로 정하는 사유로 폐업신고를 하는 경우에는 지방자치단체에서 대체사업의 주선 또는 폐업지원금의 지급ㆍ융자알선 등을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
위와 같은 분뇨수집ㆍ운반업의 성격과 관련 규정들을 종합해 보면, 지방자치단체는 분뇨수집ㆍ운반업의 허가를 할 때, 관할구역 안의 분뇨의 발생량, 향후 발생할 분뇨의 양, 현재 허가를 받아 영업 중인 분뇨수집ㆍ운반업자의 수집ㆍ운반능력 등 제반사정을 고려하여 허가 여부를 결정할 재량을 가진다고 보아야 할 것입니다.
아울러, 「하수도법」 제45조제2항부터 제4항까지에서는 분뇨수집ㆍ운반업의 허가를 받으려는 자가 같은 조 제1항에 따른 허가 신청을 하기 전에 허가권자에게 사업계획서를 제출하여 그 적합 여부를 미리 검토 받을 수 있도록 규정하고 있는데, 만약 분뇨수집ㆍ운반업의 허가가 기속행위라면 허가권자는 신청인이 허가요건을 모두 갖추어 허가를 신청하는 경우 반드시 허가를 해주어야 할 것이라는 점에서, 법령에 굳이 이와 같은 사전 검토제를 둘 이유가 없을 것입니다. 따라서 사전 검토를 거쳐 적합통보를 받은 사업계획에 따라 요건을 갖추어 분뇨수집ㆍ운반업의 허가를 신청한 경우가 아니라면, 허가권자는 제반 사정을 고려하여 그 허가를 거부할 수도 있다고 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 분뇨수집ㆍ운반업을 하려는 자가 시설ㆍ장비 및 기술인력 등의 허가기준을 갖추어 허가를 신청하더라도 허가권자는 제반 사정을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있으므로, 반드시 허가를 해야 하는 것은 아닙니다.