「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 “산림자원법”이라 함) 제2조제3호에 따르면 “산림사업”이란 산림의 조성·육성·이용·재해예방·복구 등 산림의 기능을 유지·발전 또는 회복시키기 위하여 산림에서 이루어지는 사업과 도시림·생활림·가로수·수목원의 조성·관리 등 산림의 조성·육성 또는 관리를 위하여 필요한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 말하고, 같은 법 시행령 제2조제2항제7호에서는 산림사업에 「산림문화·휴양에 관한 법률」에 따른 자연휴양림의 조성 등을 위하여 시행하는 사업을 포함하고 있으며, 산림자원법 제23조제1항에 따르면 국가나 지방자치단체는 산림사업을 산림조합에 위탁하여 시행할 수 있습니다.
그런데, 「건설산업기본법」 제2조에 따르면 “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말하고(제2호), “건설공사”에는 건축공사가 포함되며(제4호), “건설업자”란 같은 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말하는데(제7호), 같은 법 제9조제1항 본문에 따르면 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, 같은 법 시행령 별표 1에서는 건설업의 업종과 업종별 업무내용을 규정하면서 건설업종란 제2호에서 “건축공사업”을 종합적인 계획·관리 및 조정에 따라 토지에 정착하는 공작물
중 지붕과 기둥(또는 벽)이 있는 것과 이에 부수되는 시설물을 건설하는 공사라고 규정하고 있으며, 같은 법 제41조제1항제3호에 따르면 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안에서는 「건설산업기본법」에 따른 건축공사업 등록을 하지 않은 산림조합이 산림자원법에 따른 자연휴양림 조성사업인 산림사업을 지방자치단체로부터 위탁받아 시행하면서 그 자연휴양림 조성사업에 포함된 연면적이 495제곱미터 미만의 건물(「건설산업기본법」 제41조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제36조제2항 각 호 해당하지 아니하는 경우로 한정하며, 이하 같음)을 건축할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 「건설산업기본법」 제4조 단서에 따르면 건설공사의 범위와 건설업 등록에 관한 사항에 대하여는 다른 법률의 규정에도 불구하고 같은 법을 우선 적용하도록 하고, 같은 법 제41조제1항제3호·제4호 및 제2조제7호에 따르면 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물 또는 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 같은
법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 한 건설업자가 하도록 규정하고 있으므로, 연면적이 495제곱미터 이하로서 같은 법 제41조제1항제4호에 해당하지 아니하는 건물을 건축함에 있어서는 건설업자가 할 것이 요구되지 않습니다.
이와 관련하여 「건설산업기본법」 제41조제1항의 구조를 살펴보면, 같은 항 각 호 외의 부분 본문 및 각 호에서 건설업자가 시공하여야 하는 경우를 규정하고 있는데, 같은 항 각 호 외의 부분 단서에서 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다고 규정하여, 같은 항 각 호에 해당하지 않는 건축물도 건설업자가 시공하여야 하는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있으나, 같은 항 각 호 외의 부분 단서의 위임을 받은 같은 법 시행령 제37조에서 농업·임업·축산업 또는 어업용으로 설치하는 창고·저장고·작업장·퇴비사·축사·양어장 기타 이와 유사한 용도의 건축물(제1호), 「주택법」 제9조의 규정에 의하여 등록을 한 주택건설사업자가 같은 법 시행령 제13조제1항의 규정에 의한 자본금·기술능력 및 주택건설실적을 갖추고 같은 법 제16조의 규정에 의한 주택건설사업계획의 승인 또는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 건설하는 주거용건축물(제3호)을 규정한 점에 비추어 볼
때, 「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 법 시행령 제37조는 같은 법 제41조제1항 각 호에 해당하지 않는 것을 전제로 한 규정이 아니라, 같은 법 제41조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하더라도, 일정한 건축물의 경우에는 건축주가 직접 시공한다면 그 건축주가 건설업자로 등록할 것을 요하지 않는다는 예외사유를 정한 것으로 해석됩니다.
또한, 「건설산업기본법」이 일정 규모 및 용도의 건축물은 등록 등을 한 건설업자만이 시공할 수 있도록 규정한 것은 건설업등록을 하지 아니한 무등록자의 건축물 시공행위로 인한 부실시공을 방지하기 위한 것으로서[구 「건설산업기본법시행령」(2000. 4. 18. 대통령령 제16790호로 개정·시행된 것) 개정이유서 참조], 해당 건축물이 일정 규모 이하인 것으로서 주거 용도 또는 많은 사람이 이용하는 용도의 건축물이 아닌 경우 그 부실시공으로 인한 폐해보다 시공제한으로 인한 불편이 더 크다고 판단하여 별다른 제한을 두지 아니한 것으로 보이는 점, 「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다고 규정한 점 등에 비추어 볼 때, 같은 항 각 호에 해당하지 않는다면 건설업
자가 아니더라도 그 건축을 할 수 있다고 할 것이며, 이는 건축주가 직접 시공하든 해당 건축을 위탁하여 시행하게 하든 마찬가지라고 할 것입니다.
한편, 「건설산업기본법」 제25조제1항에서는 발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 한다고 규정하고 있으므로, 산림조합이 지방자치단체로부터 산림사업을 위탁받아 시행하면서 건물을 건축하는 경우에는 산림조합 또한 건설업자여야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 같은 규정은 그 해당공사가 건축공사업 등록을 한 건설업자에 의해 수행되어야 하는 공사임을 전제로 한다고 할 것인데, 이 사안의 건물의 경우에는 그 연면적이 495제곱미터 미만으로서, 같은 법 제41조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제36조제2항 각 호에 해당하지 아니하는 경우이므로, 그 건설공사를 등록한 건설업자가 할 것을 요하지 아니하여, 같은 법 제25조제1항이 문제되지 아니합니다.
만약 이와 의견을 달리하여 「건설산업기본법」 제25조제1항이 적용되는 경우에는 같은 법 제41조의 규정에도 불구하고 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 그 종류 및 규모를 불문하고 모두 건설업자가 하여야 한다고 보게 될 경우, 시공제한으로 인한 불편을 감안하여 일정규모 이상의 건축물에 대하여만 건설공사 시공자의 제한
을 둔 같은 법 제41조의 취지와도 맞지 않게 된다고 할 것입니다.
따라서, 「건설산업기본법」에 따른 건축공사업 등록을 하지 않은 산림조합이 산림자원법에 따른 자연휴양림 조성사업인 산림사업을 지방자치단체로부터 위탁받아 시행하면서 그 자연휴양림 조성사업에 포함된 연면적이 495제곱미터 미만의 건물을 건축할 수 있습니다.