「고도 보존 및 육성에 관한 특별법」(이하 “고도보존법”이라 함) 제2조제1호에 따르면 “고도”란 과거 우리 민족의 정치·문화의 중심지로서 역사상 중요한 의미를 지닌 경주·부여·공주·익산, 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역을 말하고, 같은 법 제7조제1항에 따르면 문화체육관광부장관은 같은 법 제6조에 따른 기초조사 결과 고도의 지정이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 고도로 지정하여야 하며, 같은 법 제10조제1항에 따르면 문화체육관광부장관은 기본계획을 승인하면 기본계획의 시행을 위하여 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따라 고도에 역사문화환경 특별보존지구(이하 “특별보존지구”라 함, 제2호)를 지정할 수 있습니다.
그리고, 고도보존법 제11조제1항에 따르면 특별보존지구에서는 건축물이나 각종 시설물(이하 “건축물등”이라 함)의 신축·개축·증축·이축 및 용도 변경(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없고, 다만 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 문화체육관광부장관의 허가를 받은 행위는 할 수 있으며, 같은 조 제6항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제20조의2제1항 및 별표에서 특별보존지구에서의 행위에 대한 구체적인 허가기준을 정
하고 있는데, 같은 법 시행령 별표 제2호나목에서 건축물등의 신축 및 이축이 가능한 경우는 고도보존육성사업 및 주민지원사업을 시행하기 위하여 신축 및 이축하는 경우[1)] 등 같은 목 1)부터 8)까지의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다고 규정하고 있는바,
이 사안에서는 문화체육관광부장관은 고도보존법 제10조제1항에 따라 고도에 지정된 특별보존지구에서의 건축물등의 신축·이축 행위가 같은 법 제11조제6항 및 같은 법 시행령 제20조의2제1항, 별표 제2호나목 1)부터 8)까지 중 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우에도 같은 법 제11조제1항 단서에 따라 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 허가를 할 수 있는 것인지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 고도보존법 제11조제1항 본문에서는 특별보존지구에서 건축물등의 신축·개축·증축·이축 및 용도 변경(제1호), 택지의 조성, 토지의 개간 또는 토지의 형질 변경(제2호) 등의 행위를 원칙적으로 금지하고 있는데, 이는 과거 우리 민족의 정치·문화의 중심지로서 역사상 중요한 의미를 지닌 고도의 생성·발전 과정의 배경이 되는 자연환경과 역사적 의의를 갖는 유형·무형의 문화유산 등을 보존하는데 있어 핵심이 되는 지역의 원형을 보존하기 위한 것이라고 할 것입니다.
그런데, 고도보존법 제11
조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제20조의2제1항, 별표에서는 역사적·예술적·학술적 가치가 큰 건축물을 원형 복원하기 위해 신축 및 이축하는 경우, 해당 지역에 설치할 필요성이 큰 생활편의시설 및 사회기반시설을 신축 및 이축하는 경우 등에는 예외적으로 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 문화체육관광부장관의 허가를 받으면 건축물등의 신축·이축 등 고도보존법 제11조제1항 각 호의 행위를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이러한 특별보존지구에서의 행위 제한의 예외규정은 고도의 역사문화환경을 효율적으로 보존·육성함으로써 고도의 정체성을 회복하고자 하는 고도보존법의 입법목적(제1조)에 비추어 볼 때 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
살피건대, 고도보존법 제11조제1항 단서 및 제6항에서는 특별보존지구에서의 행위에 대한 구체적 허가기준을 대통령령으로 위임하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제20조의2제1항 및 별표에서는 제1호 에서 각각의 행위 모두에 적용되는 일반기준을, 그리고 제2호부터 제8호까지에서 개별행위에 대한 구체적인 허가기준을 정하고 있는데, 그 중 건축물등의 신축등에 대하여 규정하고 있는 제2호나목에서는 “건축물등의 신축 및 이축이 가능한 경우는 같은 목 1)부터 8)까지 중 어느 하나에 해당하는 경우로 한다”고 규정하고 있는바, 그
문언에 비추어 볼 때 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 문화체육관광부장관의 허가를 받아 할 수 있는 특별보존지구에서의 건축물등의 신축·이축은 같은 별표 제2호나목 1)부터 8)까지에 해당하는 경우로 한정된다고 할 것입니다.
나아가, 특별보존지구에서의 행위에 대한 구체적인 허가기준을 정하고 있는 고도보존법 시행령 별표는 같은 영이 2012. 12. 28. 대통령령 제24279호로 일부개정되면서 신설되었는데, 이는 고도보존심의위원회의 심의에 전적으로 의존하던 허가기준을 일반 국민이 쉽게 알 수 있도록 제시함으로써 허가신청자의 편의를 도모하고, 예측 가능성을 높이며, 허가의 일관성 및 투명성을 확보하기 위한 취지인바[「고도 보존 및 육성에 관한 특별법 시행령」(2012. 12. 28. 대통령령 제24279호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 개정이유서 참조], 특별보존지구에서의 건축물등의 신축·이축은 같은 별표 제2호나목 1)부터 8)에 해당하는 경우에 한하여 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 문화체육관광부장관의 허가를 받아 할 수 있다고 보는 것이 허가의 일관성 및 투명성을 확보하고자 한 같은 별표의 신설 취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
한편, 특별보존지구에 거주하는 주민의 재산권 보장이라는 측면에서 고도보존법 시행령 별표 제2호
나목 1)부터 8)까지에 해당하지 아니하는 경우에도 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 허가를 할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 재산권의 행사에는 그 내재적 한계로서 공익적 요청에 따른 사회적 제약이 수반될 수 있고, 같은 법 제19조제1항에서는 지정지구의 지정 이전부터 지정지구 안의 해당 토지·건물 등을 계속 소유한 자(제1호) 등이 고도의 역사문화환경 보존·육성을 이유로 제11조제1항 또는 제2항에 따른 허가를 받지 못하여 본래의 용도로 이용할 수 없게 되는 경우, 즉, 토지 소유자에게 재산권 행사에 있어 사회적 제약의 한계를 넘는 제한이 발생하는 경우에는 사업시행자에게 토지·건물의 매수를 청구할 수 있도록 규정하고 있는 점, 같은 별표 제2호나목 1)부터 8)까지에 해당하지 아니하는 경우는 고도의 역사문화환경을 효율적으로 보존·육성함으로써 고도의 정체성을 회복하고 주민의 생활을 개선하고자 하는 같은 법의 입법 목적 및 고도, 특별보존지구의 지정 목적에서 벗어나는 경우라는 점에 비추어 볼 때, 위 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 문화체육관광부장관은 고도보존법 제10조제1항에 따라 고도에 지정된 특별보존지구에서의 건축물등의 신축·이축 행위가 같은 법 제11조제6항 및 같은 법 시행령 제20조의2제1항, 별표 제2호나목 1)
부터 8)까지 중 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우에는 같은 법 제11조제1항 단서에 따라 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 허가를 할 수 없다고 할 것입니다.