「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항제1호에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조제1항 및 별표 1의2 개발행위허가기준 제2호가목(2)에서는 “도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함함)을 허가하지 아니할 것. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시ㆍ군계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.
한편, 「건축법」 제2조제11호에서는 “도로”를 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토계획법, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(가목), 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로(나목)나 그 예정도로로 규정하고 있고, 같은 법 제3조제2항에서는 국토계획법에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역은
제45조 등을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제45조제1항에서는 허가권자는 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안에서는 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2) 본문에서는 도로의 종류, 너비 등에 대하여 특별히 정하는 바가 없으나, 같은 규정 단서에 따라 도시ㆍ군계획조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하면서, 국토계획법에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에 설치해야 하는 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하도록 규정할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2)에서는 도로, 수도 및 하수도 등의 기반시설의 확보와 무분별한 개발의 방지를 위해 도로 등의 기반시설이 설치된 지역에서만 건축물의 건축을 위한 개발행위허가를 하도록 규정하고 있고, 특히 같은 규정의 도로는 법령상 그
너비 등에 대한 특별한 제한이 없으므로, 실제 도로로 사용될 수 있을 정도이면 이에 해당되는 것이라 할 것이므로(법제처 2013. 10. 2. 회신 13-0363 해석례 참조), 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2)에 따라 건축물의 건축을 위한 개발행위허가를 받기 위해서는 건축물에의 통행에 지장이 없도록 실제로 도로로 사용될 수 있는 통행로가 있으면 된다고 할 것입니다.
그리고, 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2) 단서는 본문에서 규정하고 있는 도로 등의 확보요건을 일부 완화하여 도시ㆍ군계획조례에서 정하는 경우에는 개발행위허가를 할 수 있도록 예외를 인정하는 것으로서 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위로 예외적 개발행위허가의 범위를 제한하고 있을 뿐, 도로를 「건축법」상 도로로 한정하거나, 도로의 위치를 지정·공고할 것을 요하지도 않고 있으며, 그 너비에 대해서도 어떠한 제한을 두고 있지 않고 있는데, 위 단서 규정에 따른 도시ㆍ군계획조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 하면서 그 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 위치를 지정·공고하도록 하여 「건축법」상 도로로 한정하는 것은 도시·군계획조례가 위임의 근거법령인 국토계획법 시행령보다 도로의 범위를 축소하는 것으로서 허가 요건
을 완화하려는 법령의 취지에 반하는 것이라고 할 것입니다.
따라서, 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(2) 단서에 따른 도시ㆍ군계획조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하면서, 국토계획법에 따른 도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에 설치해야 하는 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하도록 규정할 수는 없다고 할 것입니다.