「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 함) 제16조제2항에 따르면 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장ㆍ군수의 인가를 받도록 하고 있고, 도정법 제16조제3항에 따르면 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 하며, 같은 조 제6항에 따르면 추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정 분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 하고, 같은 법 제17조제1항 본문에 따르면 위 동의는 서면동의서에 토지등소유자의 지장(指章)을 날인하고 자필로 서명하는 서면동의의 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하도록 하고 있으며, 한편 구 도정법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되
기 전의 것. 이하 “구 도정법”이라 함) 제17조제1항에서는 주택재건축사업 조합설립 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 인감증명서를 첨부하도록 하고 있는바,
이 사안에서는 구 도정법에 따라 2010. 8. 6. 주택재건축사업조합의 설립인가를 받았으나 2010. 11. 26. 조합설립인가가 취소되고, 그 후 현행법에 따라 조합설립인가를 신청하는 경우 2010. 8. 6. 주택재건축사업조합의 설립인가를 받을 때 사용되었던 토지등소유자의 조합설립동의서를 다시 사용할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 도정법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권(設權)적 처분의 성격을 가지고 있는바(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결례 참조), 2010. 8. 6. 주택재건축사업조합의 설립인가를 받았으나 2010. 11. 26. 그 조합설립인가가 취소된 경우는 설립인가처분의 취소로써 조합설립의 지위를 애초부터 없었던 것으로 취급하는 것이라고 할 것이므로, “2010. 8. 6. 설립인가를 받은 조합”과 “추진위원회가 다시 인가신청을 하고자 하는 조합”은 별개의
조합으로 보아야 할 것입니다.
또한, 허가·인가 등의 행정처분은 처분 당시에 시행 중인 법령과 그에 따른 허가·인가 등의 기준에 따라 하는 것이 원칙이고, 예외적으로 관계 법령이 개정·시행되면서 종전 규정에 따른 행정처분이 있을 것이라는 신뢰를 보호할 필요가 있다고 판단되는 일정한 경우에 한정하여 부칙에 경과규정을 둔 경우에만 종전의 법령에 규정되어 있던 기준이 적용된다고 할 것인바(법제처 2012. 11. 13. 회신 12-0564 해석례 참조), 법률 제11293호 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률 부칙 제4조에서 토지등소유자의 동의방법 등을 현행과 같이 변경한 제17조제1항의 개정규정을 법 시행 후 최초로 토지등소유자의 동의를 받는 분부터 적용하도록 규정하였으므로, 2014년 현재 시점에서 주택재건축사업조합 설립인가를 받으려면 2010. 8. 6. 받은 조합설립인가의 신청 시에 시행되었던 구 도정법에 따른 동의서가 아니라 2014년 현재 시행되고 있는 도정법이 요구하는 방법과 요건 등을 갖춘 동의서를 제출하여야 할 것입니다.
한편, 도정법상의 조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등 소유자의 동의 여부를 명확하게
함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있고, 조합설립인가신청을 받은 행정청은 조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 ① 동의의 내용에 관하여는 동의서에 도정법에서 요구하는 사항이 모두 포함되어 있는지 여부, ② 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서가 동의인이 직접 자필서명 및 지장날인하였는지, 첨부된 신분증 사본이 동의인의 것인지 확인하여야 할 것이며, 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011두 14883 판결례, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결례 참조).
이렇게 볼 때, 주택재건축사업조합 설립인가를 위한 토지등소유자의 동의를 얻음에 있어서는 법률 제11293호 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률 부칙 제1조 본문 및 제4조에 따라 2012. 8. 2. 이후부터는 서면동의서에 토지등소
유자의 지장(指章)을 날인하고 자필로 서명하는 서면동의의 방법으로 하되, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 하고, 같은 법 부칙 제1조 단서에 따라 2013. 2. 2. 이후부터는 이에 더하여 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정분담금 등의 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 하나, 2010. 8. 6. 조합설립인가를 위하여 받았던 동의서는 구 도정법 제17조에 따라 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의한 동의서에 인감증명서를 첨부한 것에 불과하므로 현행 도정법에 따른 동의방법으로 받은 동의서로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 구 도정법에 따라 2010. 8. 6. 주택재건축사업조합의 설립인가를 받았으나 2010. 11. 26. 조합설립인가가 취소되고, 그 후 현행 도정법에 따라 조합설립인가를 신청하는 경우 2010. 8. 6. 주택재건축사업조합의 설립인가를 받을 때 사용되었던 토지등소유자의 조합설립동의서를 다시 사용할 수 없다고 할 것입니다.