「식품위생법」 제2조제5호에서는 “용기·포장”을 식품 또는 식품첨가물을 넣거나 싸는 것으로서 식품 또는 식품첨가물을 주고받을 때 함께 건네는 물품으로 정의하고 있으므로, 같은 법에서의 “용기”는 식품 또는 식품첨가물을 넣는 것으로서 식품 또는 식품첨가물을 주고받을 때 함께 건네는 물품을 말하는데, 같은 법 제13조제1항에 따르면 누구든지 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장(이하 “식품등”이라 함)의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 ① 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고(제1호), ② 사실과 다르거나 과장된 표시·광고(제2호), ③ 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고(제3호), ④ 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 광고(제4호), ⑤ 제12조의3제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고(제5호)에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같은바,
이 사안에서는 용기와 내용물인 식품이 일체로 하나의 상품을 구성하는 경
우에 해당 식품에 대하여 용기의 형태가 「식품위생법」 제13조제1항에 따른 “광고”의 방법에 포함되는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 「식품위생법」 제13조제1항을 위반하는 경우에는 같은 법 제72조제1항에 따른 해당 식품등의 압류 또는 폐기, 같은 법 제75조제1항에 따른 영업허가 또는 등록의 취소, 영업정지 명령, 영업소 폐쇄명령, 같은 법 제76조제1항제4호에 따른 해당 품목 제조정지 등의 행정처분을 할 수 있을 뿐 아니라, 같은 법 제97조제1호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하게 되는데, 이와 같이 행정처분 외에 형벌까지 부과되는 경우 관련 규정의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 당사자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조)고 할 것이므로, 법령상 달리 근거가 없는 이상 같은 법 제13조제1항의 “광고”를 사전적 의미나 유사한 내용을 규정하고 있는 다른 법령에서의 의미를 벗어나도록 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
그런데, “광고”의 사전적 의미는 “상품이나 서비스에 대한 정보를 여러 가지 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리는
의도적인 활동”이고, “광고”에 대한 정의 규정을 두고 있는 다른 법령을 살펴보면, 「표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률」 제2조제2호 및 같은 법 시행령 제2조에서는 “광고”를 사업자·사업자단체가 상품 또는 용역에 관한 자기 또는 다른 사업자·사업자단체에 관한 사항이나, 자기 또는 다른 사업자·사업자단체의 상품 또는 용역의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항을?「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호 및 제2호에 따른 신문·인터넷신문,?「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 정기간행물,?「방송법」 제2조제1호에 따른 방송,?「전기통신기본법」 제2조제1호에 따른 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법(전단·팸플릿·견본 또는 입장권, 인터넷 또는 PC통신, 포스터·간판·네온사인·애드벌룬 또는 전광판, 비디오물·음반·서적·간행물·영화 또는 연극, 자기 상품 외의 다른 상품, 그 밖에 이와 유사한 매체 또는 수단)으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것으로 정의하고 있고, 「건강기능식품에 관한 법률」 제3조제4호 및 「화장품법」 제2조제9호에 따르면 “광고”는 라디오·텔레비젼·신문·잡지·음성·음향·영상·인터넷·인쇄물·간판 그 밖의 방법에 의하여 건강기능식품 또는 화장품에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위
인바, 이와 같이 “광고”의 사전적 의미와 다른 법령에서의 정의 규정에 따르면 “광고”는 해당 상품과는 별개의 매체 또는 수단을 이용하여 상품의 정보를 나타내거나 널리 알리는 것을 의미함을 알 수 있으므로, 이 사안과 같이 용기와 그 내용물인 식품이 일체로 하나의 상품을 구성하고 있는 경우에 용기의 형태를 별개의 매체 또는 수단으로 보아 광고의 방법에 포함된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
또한, 「식품위생법」 제13조제1항에 따라 식품에 대해 금지되는 허위·과대·비방의 표시·광고는 “식품의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품등, 식품이력추적관리 표시 및 영양가·원재료·성분·용도”에 관한 것으로 한정되는데, 용기의 형태만으로 용기에 담긴 식품의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품등, 식품이력추적관리 표시 및 영양가·원재료·성분·용도에 관하여 허위·과대·비방의 내용을 나타내거나 알리는 것을 상정하기도 어렵다고 할 것입니다.
한편, 「식품위생법 시행규칙」 제8조제1항에서 “용기”도 표시·광고의 한 방법으로 규정하고 있고, 상품 진열시 용기의 형태는 그 자체로 내용물인 식품을 알리는 효과가 있으므로 광고의 방법에 포함된다는 의견이 있을 수 있으나, 법률에서 위임받은 사항을 정하고 있는 하위 법령의 해석
은 위임받은 범위를 벗어나지 않아야 할 뿐 아니라 상위법의 다른 규정에 반하여서는 안 된다고 할 것인데, 동 규정에서 “용기ㆍ포장 및 라디오ㆍ텔레비전ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음악ㆍ영상ㆍ인쇄물ㆍ간판ㆍ인터넷, 그 밖의 방법으로”라고 규정한 취지는 「식품위생법」 제2조제7호에서 “표시”를 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장에 적는 문자, 숫자 또는 도형으로 정의하고 있는 점을 고려하면, 용기ㆍ포장에 적는 “표시”와 라디오ㆍ텔레비전ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음악ㆍ영상ㆍ인쇄물ㆍ간판ㆍ인터넷, 그 밖의 방법으로 하는 “광고”를 한 문장에서 규정한 것으로 보아야 할 것이라는 점, 앞서 검토한 바와 같이 죄형법정주의 원칙상 형벌법규는 엄격히 해석하여야 한다는 점에 비추어 볼 때 타당하지 않은 의견이라고 할 것입니다.
다만, 「식품위생법」 제13조제1항은 광고와 함께 “표시”에 대해서도 규제하고 있고, 같은 법 제2조제7호에서 “표시”를 “식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장에 적는 문자, 숫자 또는 도형”으로 규정하고 있는바, 용기의 형태 자체가 용기에 적는 문자, 숫자 또는 도형과 같이 상품의 정보를 표시하는 것으로 보아 “표시”에 해당한다고 볼 수 있는지에 대해서는 별도의 판단이 필요할 것으로 보입니다.
따라서, 용기와 내용물인 식품이 일체로 하나의 상품을
구성하는 경우에 해당 식품에 대하여 용기의 형태는 「식품위생법」 제13조제1항에 따른 “광고”의 방법에 포함되지 않는다고 할 것입니다.