「병역법」 제3조제1항에 따르면 대한민국 국민인 남성은 「헌법」과 「병역법」에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 하고, 같은 법 제70조제1항제1호에 따르면 25세 이상인 제1국민역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 병역의무자는 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 하며, 같은 조 제3항에 따르면 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 하지만, 같은 법 시행령 제149조제1항제5호에 따르면 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 18세가 되기 전에 국외 주재원이 아닌 부모와 같이 출국하여 그 부모와 같이 국외에 계속 거주하고 있는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 보도록 규정하고 있는바, 병역의무자가 13세 때에 부모와 같이 관광비자로 외국으로 출국한 후 돌아오지 않고 있던 중 현지 체류관련 법 위반으로 체류자격이 없게 된 경우에도 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호에 따른 “국외에 계속 거주하고 있는 경우”에 해당되는지가 문제됩니다.
먼저, 국방의 의무는 납세의 의무와 더불어 국가의 존립을 가능하게 하는 가장
기본적인 의무로서, 「병역법」에서는 이러한 기본적인 의무인 병역의무의 충실한 이행을 담보하고 병역의무의 기피를 차단하기 위하여 병역의무자는 「병역법」상의 여러 가지 규제와 관리의 대상이 되도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「병역법」 규정을 해석함에 있어서는 그 입법취지에 맞도록 엄격하게 해석해야 할 것입니다.
그런데, 「병역법 시행령」 제149조제1항에서는 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 25세가 되기 전에 본인이나 그 부모가 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정하여 예외사항을 정하고 있는바, 이 사안과 관련이 있는 같은 항 제5호의 경우 체류관련 법령을 위반하여 체류하고 있는 경우까지도 포함하는지 문언상으로는 분명하지 아니하나 동조항의 예외규정은 이 건 해당규정 외에는 적법한 행위를 전제로 한다고 할 것입니다.
즉, 「병역법 시행령」 제149조제1항제1호부터 제4호까지의 규정은 본인이나 그 부모가 국외에서 영주권(조건부 영주권은 제외함)을 얻거나 영주권제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격 또는 5년 이상 장기 체류자격을 얻어 국외에 계속 거주하고 있는 경우(제1호), 본인이나 그 부모가 일본의 특별영주자 또는 영주자의 체류자격을 얻어 국외에 계속 거주
하고 있는 경우(제2호), 본인이 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 받아 부모와 같이 국외에 계속 거주하고 있는 경우(제3호), 본인이나 그 부모가 「해외이주법」에 따라 해외이주하여 국외에 계속 거주하고 있는 경우(제4호) 등 모두 적법하게 체류자격이 있는 사람들에게 현지 정착에 도움을 주기 위한 규정으로 보이고, 따라서 이 사안의 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호에 따른 “국외에 계속 거주하고 있는 경우”도 체류국의 법에 따라 취업비자 등을 발급받고 계속체류하고 있는 경우 등 적법하게 체류자격이 있는 경우를 전제로 하여 규정한 것이라고 보아야 할 것입니다.
또한, 「병역법」 제70조제2항제1호 및 같은 법 시행령 제145조제4항제5호에 따르면 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 등 정당한 사유 없이 징병검사나 입영을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람에 대해서는 국외여행허가가 제한되고, 같은 법 제94조에 따르면 허가를 받지 아니하고 출국하거나 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처하도록 되어 있는바, 관광비자로 출국하여 당연히 귀국할 것이 예정되어 귀국하였다면 국내거주자처럼 국외여행허가를 받아야 하고
허가된 기간에 귀국하지 않으면 처벌을 받아야 함에도 불구하고, 이 사안과 같이 외국에서 체류자격이 없이 불법체류하게 된 자에게 외국에 있다는 이유만으로 국외여행허가를 받은 것으로 보아 여행허가가 제한받지 않거나 처벌받지 않는다면 국외여행의 제한이나 처벌을 받는 국내거주자와의 형평에도 맞지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 병역의무자가 13세 때에 부모와 같이 관광비자로 외국으로 출국한 후 돌아오지 않고 현지 체류관련 법 위반으로 체류자격 없이 계속 체류 중인 경우는 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호에 따른 “국외에 계속 거주하고 있는 경우”에 해당되지 않습니다.