「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따르면 “분묘”란 시체나 유골을 매장하는 시설을 말하고, 같은 조 제7호에 따르면 “묘지”란 분묘를 설치하는 구역을 말하며, 같은 법 제14조제1항에 따르면 국가, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 함) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함. 이하 같음)이 아닌 자는 같은 항 각 호의 구분에 따른 사설묘지를 설치·관리할 수 있는바, 같은 항 제2호에서는 가족묘지(「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지를 말함. 이하 같음)를 사설묘지의 하나로 정하고 있고, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제3항 전단에 따르면 가족묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수·구청장(이하 “시장등”이라 함)의 허가를 받아야 합니다.
또한, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제6항 및 같은 법 시행령 제15조에 따라 같은 영 별표 2 제2호에서는 가족묘지의 설치기준으로서 ① 가족묘지는 가족당 1개소로 제한하되, 그 면적은 100제곱미터 이하여야 하고(가목), ② 분묘의 형태는 봉분 또는 평분으로 하되, 봉분의 높이는 지면으로부터 1미터, 평분의 높이는 50센티미터 이하여야 하며(나목),
③ 가족묘지는 지형·배수·토양 등을 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 하고(다목), ④ 석축과 인입도로의 계단 등은 붕괴의 우려가 없어야 하며, 가족묘지의 허가 면적 안에서 설치하여야 하며(라목), ⑤ 가족묘지 중 분묘가 설치되지 아니한 지역은 잔디·화초·수목 등으로 녹화(綠化)하여야 하고(마목), ⑥ 가족묘지는 토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우를 제외하고는 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상 떨어진 곳과 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다(바목)고 규정하고 있는바, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제2호에 따른 가족묘지를 설치하고자 할 경우에 1필지의 토지에 1개소의 가족묘지만 설치할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제2조제21호에 따르면 “필지”란 대통령령으로 정하는 바에 따라 구획되는 토지의 등록단위를 말하는데, 같은 법 시행령 제5조에서 지번부여지역의 토지로서 소유자와 용도
가 같고 지반이 연속된 토지는 1필지로 할 수 있으며(제1항), 다만, 일정한 경우를 제외하고는 주된 용도의 토지의 편의를 위하여 설치된 도로ㆍ구거 등의 부지와 주된 용도의 토지에 접속되거나 주된 용도의 토지로 둘러싸인 토지로서 다른 용도로 사용되고 있는 토지는 주된 용도의 토지에 편입하여 1필지로 할 수 있다(제2항)고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 1필지의 토지는 1인 소유의 토지임을 알 수 있고, 달리 1필지로 정할 수 있는 토지의 최대 면적을 제한하지 않고 있으므로, 구체적인 사안에 있어서는 1필지의 토지가 1개소의 가족묘지만을 설치할 수 있는 면적일 수 있겠으나, 모든 “1필지의 토지”가 1개소의 가족묘지만을 설치할 수 있는 면적은 아니라고 보는 것이 합리적일 것입니다.
다음으로, 가족묘지의 설치기준을 규정하고 있는 「장사 등에 관한 법률 시행령」 별표 2 제2호는 가족묘지는 가족당 1개소로 제한하되, 그 면적이 100제곱미터 이하여야 한다(가목)고 규정하고 있으나, 가족묘지가 설치될 토지가 설치할 자의 소유일 것은 규정하고 있지 않고, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제6조제1항제1호라목은 가족묘지의 설치허가신청시 제출서류의 하나로서 “사용할 묘지 또는 토지가 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류나 묘지 또는 토지소유자의
사용승낙서”를 규정하고 있으므로, 가족묘지는 토지소유자의 사용승낙이 있으면 타인 소유의 토지에도 설치할 수 있음을 알 수 있습니다.
그렇다면, 「장사 등에 관한 법률 시행령」 별표 2 제2호가목에서 정한 “가족당 1개소, 면적은 100제곱미터 이하”라는 기준과 그 밖의 설치기준을 충족하는 경우에는 원칙적으로는 1필지의 토지라 하더라도 여러 가족의 가족묘지 설치가 가능하다고 보는 것이 타당할 것입니다.
다만, 대법원이 “「장사 등에 관한 법률」의 규정과 아울러, 국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하는 책무를 부담하고 있고, 사설묘지가 무분별하게 설치되면 환경오염 내지 공중위생상의 위해를 발생할 수 있고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등을 직접 저해할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 사설묘지 설치허가 신청 대상지가 관련 법령에 명시적으로 설치제한지역으로 규정되어 있지 않더라도 관할 관청이 그 신청지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등 제반 사정을 고려하여 사설묘지의 설치를 억제함으로써 환경오염 내지 지역주민들의 보건위생상의 위해 등을 예방하거나 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진을 도모하는 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 그 허가
를 거부할 수 있다고 봄이 상당하다”고 판시한 점(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두6106 판결 참조)에 비추어 볼 때, 명문의 규정 없이 가족묘지의 설치를 일률적으로 1필지당 1개소로 제한할 수는 없겠으나, 1필지의 토지에 대한 다수의 가족묘지 설치허가신청이 있는 경우 시장등이 위와 같은 제반 사정을 고려하여 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 허가를 거부할 수는 있다고 할 것입니다.
따라서, 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제2호에 따른 가족묘지를 설치하고자 할 경우, 구체적인 사안에서 환경오염이나 지역주민들의 보건위생상의 위해 등을 예방하거나 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진을 도모하는 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정되어 그 허가가 거부될 수 있음은 별론으로 하더라도, 1필지의 토지에 1개소의 가족묘지만 설치할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.