「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항제1호가목에 따르면 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없지만, 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물 또는 공작물은 허가를 받아 건축 또는 설치와 이에 따른 토지의 형질변경을 할 수 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1 제1호라목에서는 건축 또는 설치할 수 있는 대상에 실외체육시설을 정하고 있으며, 그 설치범위에 대해 같은 목 가)에서는 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」(이하 “체육시설법”이라 함) 제6조에 따른 생활체육시설 중 배구장, 테니스장 등 및 그 밖에 이와 유사한 체육시설로서 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 운동시설(골프연습장은 제외함) 및 그 부대시설을 말한다고 규정하고 있습니다.
한편, 체육시설법에서는 생활체육시설에 대해 별도의 정의규정을 두고 있지 않고, 공공체육시설의 하나로서 같은 법 제6조제1항에 따르면 국가와 지방자치단체는 국민이 거주지와 가까운 곳에서 쉽게 이용할 수 있
는 생활체육시설을 설치ㆍ운영하여야 하고, 같은 법 제8조제1항에 따르면 같은 법 제6조에 따른 체육시설은 경기대회 개최나 시설의 유지ㆍ관리 등에 지장이 없는 범위에서 지역 주민이 이용할 수 있도록 개방하여야 하며, 같은 법 제8조제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 체육시설의 개방 및 이용에 관하여 필요한 사항은 문화체육관광부령으로 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제5조에서는 국가나 지방자치단체 등이 체육시설을 지역 주민에게 개방하는 경우에는 개방시간과 이용방법 등을 잘 볼 수 있게 게시하여야 하며, 그 체육시설을 관리하는 데에 드는 경비의 범위에서 그 이용료를 그 이용자에게 부담시킬 수 있다고 규정하고 있습니다.
그런데, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호라목에 따라 개발제한구역 내에 설치할 수 있는 실외체육시설의 설치주체는 국가나 지방자치단체에 제한된다고 할 수 없을 것인데(법제처 2009. 11. 13. 회신 09-0337 해석례 참조), 그렇다면 개인이 개발제한구역에 실외체육시설을 설치할 경우 영리를 목적으로 설치하는 것이 가능한지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호라목에서 개발제한구역 내에 설치할 수 있는 대상으로 실외체육시설을 정하면서, 그 설치의 범위에 대해 같은
목 가)에서는 “체육시설법 제6조에 따른 생활체육시설 중”이라고 규정함으로써 개발제한구역에 설치할 수 있는 실외체육시설은 체육시설법 제6조에 따른 생활체육시설에 해당하는 것을 전제로 하고 있습니다.
살피건대, 체육시설법상 생활체육시설은 공공체육시설의 하나로 규정되어 있는데, 체육시설법에서는 국민이 일상생활에서 쉽게 이용할 수 있는 체육시설의 효율적인 확충을 위하여 공공체육시설을 전문체육시설, 생활체육시설, 직장체육시설로 구분하여 설치ㆍ운영할 수 있는 근거를 마련한바[체육시설법(1994. 1. 7. 법률 제4719호로 전부개정되어 1994. 2. 7. 시행된 것)의 개정이유서 참조], 체육시설법상 “공공(公共)”이란 일반적으로 국민 전체의 체육 진흥을 위한 국민의 복리증진을 목적으로 그 이용에 제공하기 위한 것으로 보아야 할 것이고, 만약 그 제공이 영리를 목적으로 한다면 공공성과 상충될 수밖에 없으며, 체육시설법의 체계상으로도 공공체육시설과 “영리를 목적으로 체육시설을 설치ㆍ경영하는 업”을 의미하는 체육시설업(제2조제2호)이 구분되어 있는 점을 보더라도 공공체육시설인 생활체육시설은 영리를 목적으로 한다고 할 수 없을 것입니다.
나아가, 체육시설법상 생활체육시설은 국민이 거주지와 가까운 곳에서 쉽게 이용할 수 있는 시설이고(제6
조), 경기대회 개최나 시설의 유지ㆍ관리 등에 지장이 없는 범위에서 지역 주민에게 개방(제8조제1항)하여야 하므로 국민의 복리증진을 목적으로 그 이용에 제공하기 위하여 설치·운영하는 시설인 점, 지역 주민에게 개방하는 경우에도 생활체육시설을 관리하는 데에 드는 경비의 범위에서 사용료를 부담시킬 수 있는 점(같은 법 제6조, 같은 법 시행규칙 제5조) 등에 비추어 보면, 공공체육시설 중 하나인 생활체육시설은 비영리를 전제로 한다고 할 것입니다.
또한, 체육시설법상 “생활체육시설”의 종류는 별도로 정하고 있지 않지만 “체육시설”에 대해서는 체육시설법 시행령 별표 1에서 정하고 있는데, 만약 영리 목적 유무를 제한하지 않는다면 법 체계상 위 체육시설법 시행령 별표 1에서 열거된 체육시설이라고 인용하면 되지, 생활체육시설이라는 개념까지 인용할 필요는 없을 것이라는 점에서 보더라도 개발제한구역법령에서 인용한 체육시설법 제6조에 따른 생활체육시설은 영리 목적을 포함하지 않는 것으로 보아야 할 것입니다.
만약, 체육시설법 제6조에 따른 생활체육시설을 영리를 목적으로 하는 체육시설에 포함시켜 개발제한구역에 설치할 수 있다고 본다면, 명확한 법적 근거 없이 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 제한 없이 설치할 수 있게 되는 결과가 되어, 도시의
무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발제한구역 내에서의 건축 및 용도변경행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위와 신고대상 행위로 엄격히 구분하여 이를 규제하는 개발제한구역법의 취지에도 반한다고 할 것입니다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4197 판결례 참조).
한편, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호라목에 따라 개발제한구역 내에 설치할 수 있는 실외체육시설의 설치주체에 국가나 지방자치단체 외의 자도 포함된다는 것은 영리를 목적으로 설치할 수 있다는 의미라는 주장이 있을 수 있으나, 개발제한구역법령의 체계 등에 비추어 이는 개발제한구역 내에 실외체육시설의 설치를 국가 또는 지방자치단체가 아닌 자 즉, 공공법인 등이 인근 주민의 복리증진을 목적으로 그 이용에 제공하기 위하여 생활체육시설을 설치하는 것까지 제한한다는 의미는 아니라 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 설치한 시설이 영리를 목적으로 하는 시설로 당연히 해석되는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호라목에 따라 개발제한구역에서 허가를 받아 설치할 수 있는 시설인 실외체육시설을 개인이 영리를 목적으로는
설치할 수 없다고 할 것입니다.