「국유재산법」 제11조제1항에서는 판결에 따라 취득하는 경우를 제외하고는 사권(私權)이 설정된 재산은 그 사권이 소멸된 후가 아니면 국유재산으로 취득하지 못한고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 분묘기지권이 설정되어 있는 토지를 국유재산으로 취득할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 「국유재산법」 제11조제1항에서 사권이 설정된 재산을 국유재산으로 취득하지 못하도록 한 것은 사권으로 인하여 해당 재산의 사용·처분이 제한될 수 있는 가능성과 사권으로 인한 분쟁의 여지를 미연에 차단함으로써 국유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리·처분이라는 같은 법의 입법목적을 달성하기 위한 취지라고 보아야 할 것인바, 그렇다면 여기서 말하는 “사권”이란 그 사권의 내용에 따라 해당 재산의 사용·수익·처분권이 그 권리자에게 귀속됨으로써 소유자의 사용·수익·처분권이 제한되는 사법상 일체의 권리라고 보는 것이 같은 법의 입법취지에 부합한다고 할 것입니다.
그런데, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리로서 관습상 인정되는 지상권 유사의 물권이라고 할 것인바(대법원 1982. 1. 21. 선고 81다1220 판결; 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결
참조), 분묘기지권이 설정된 경우에는 분묘기지권자가 그 분묘의 관리, 제사봉행 등을 위하여 해당 토지를 배타적으로 사용할 수 있는 권원을 취득한다는 점에서 「민법」 제279조에서 규정한 지상권과 사실상 동일하다고 할 것이므로, 분묘기지권은 「국유재산법」 제11조제1항에서 말하는 “사권”에 해당한다고 보는 것이 타당할 것입니다.
따라서, 분묘기지권이 설정되어 있는 토지는 그 분묘기지권이 소멸된 후가 아니면 국유재산으로 취득할 수 없다고 할 것입니다.