「도로법」 제38조에서는 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 하고 있고, 같은 조 제2항에서는 도로점용 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류를 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제28조제5항에서는 도로점용 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류로 전주ㆍ수도관ㆍ주유소ㆍ주차장ㆍ철도ㆍ지하상가ㆍ간판 등을 구체적으로 열거하면서 같은 항 제10호에서 앞서 규정한 것 외에 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령으로 정한 것”을 규정하고 있으나, 국토교통부령에서는 이와 관련하여 별도로 정하고 있는 사항이 없는바,
이 사안에서는 「도로법 시행령」에서 도로점용 허가 대상으로 “식물”을 규정하면서 그 구체적인 대상은 국토교통부령에 위임하였으나 이에 관하여 국토교통부령에서 별도로 정한 바가 없는 경우, “식물”에 대한 도로점용 허가가 가능한지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 「도로법 시행령」 제28조제5항제10호에서는 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및
시설로서 국토교통부령으로 정한 것”을 허가받을 수 있는 대상으로 규정하고 있는바, “～로서 ～한 것”이라고 규정한 문언구조 상 식물에 대한 도로점용 허가는 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 것일 것”이라는 요건과 “국토교통부령으로 정한 것일 것”이라는 두 가지 요건을 모두 갖춘 경우 허가 대상이 되는 것이라 할 것인데, 국토교통부령에서 이와 관련하여 별도로 규정한 사항이 없으므로 식물은 도로점용 허가 대상이 아니라고 할 것입니다.
또한, 「도로법 시행령」 제28조제5항제10호의 개정연혁을 살펴보면, 1999년 8월 6일 대통령령 제16510호로 개정되기 전까지는 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설”로만 규정하고 있었으나, 1999년 8월 6일 대통령령 제16510호로 개정되면서 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 건설교통부령으로 정한 것”이라고 함으로써 건설교통부령에의 위임근거를 추가하였는바, 이는 “식물”을 원칙적으로 허가 대상으로 인정하던 종전의 입장에서 부령으로 정한 것만 인정하려는 입장으로 변경된 것으로 볼 것이어서 이와 관련하여 국토교통부령에 정한 사항이 없다면 “식물”에 대한 도로
점용 허가는 불가능하다고 보아야 할 것입니다.
한편, 1999년 「도로법 시행령」 제28조제5항제10호 개정 전에 “식물”을 원칙적으로 허가 대상으로 인정해왔던 점을 고려할 때, 도로점용 허가 대상에 “식물”을 포함하려는 의도는 명확해 보이고, 다만 그 구체적인 범위 또는 대상만을 국토교통부령으로 위임한 것으로 보아야 할 것인바, 그 위임규정에도 불구하고 국토교통부령으로 정한 사항이 없는 것은 상위법 위반에 해당된다고 볼 것이어서 「도로법 시행령」의 해당 규정만으로 “식물”에 대한 도로점용 허가가 가능하다는 의견이 있을 수 있으나, 「도로법 시행령」 제28조제5항은 제1호에서 제9호에 걸쳐 이미 도로점용 허가 대상을 상세하고 규정하고 있고, 같은 조 제10호에서는 그 밖에 일정한 경우 국토교통부령으로 도로점용 허가 대상을 추가로 규정할 수 있는 근거를 두고 있는 것으로서 반드시 국토교통부령으로 도로점용 허가 대상을 추가로 정해야 함을 규정한 취지는 아니라고 할 것이며, 도로점용 허가 대상을 추가로 규정하지 않았다고 하여 상위법에 위반된다고 볼 수는 없을 것입니다.
따라서, 「도로법 시행령」에서 도로점용 허가 대상으로 “식물”을 규정하면서 그 구체적인 대상을 국토교통부령에 위임하였으나 이에 관하여 국토교통부령에서 별도로 정한
바가 없는 경우에는 “식물”에 대한 도로점용 허가가 불가능하다고 할 것입니다.