「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」(이하 “매장문화재보호법”이라 함) 제2조에 따르면 “매장문화재”란 토지 또는 수중에 매장되거나 분포되어 있는 유형의 문화재(제1호) 등을 말하고, 같은 법 제11조제1항제3호에 따르면 매장문화재 유존지역(매장문화재가 존재하는 것으로 인정되는 지역을 말함. 이하 같음)은 발굴할 수 없되, 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있으며, 같은 법 제14조에 따르면 문화재청장은 같은 법 제12조에 따른 발굴이 완료되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴된 문화재의 보존과 관리에 필요한 사항을 지시할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한, 「문화재보호법」 제2조제2항제1호에서 “국가지정문화재”란 문화재청장이 같은 법 제23조부터 제26조까지의 규정에 따라 지정한 문화재를 말하고, 같은 법 제25조제1항에서 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적, 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있으며, 같은 법 제2조제4항에서 “보호구역”이란 지상에 고정되어 있는 유형물이나 일정한 지역이 문화재로 지정된 경우에 해당 지정문화재의
점유 면적을 제외한 지역으로서 그 지정문화재를 보호하기 위하여 지정된 구역을 말하고, 같은 법 제83조제1항에서 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 함)에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있으며, 「문화재보호법」 제83조제2항에서 같은 법 제25조에 따른 지정이 있는 때에는 공익사업법 제20조 및 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 보고, 이 경우 공익사업법 제23조에 따른 사업인정 효력기간은 적용하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
한편, 공익사업법 제2조제2호에서 “공익사업”이란 같은 법 제4조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말하고, 같은 법 제4조에서 같은 법에 따라 토지등(토지ㆍ물건 및 권리를 말함. 이하 같음)을 취득하거나 사용할 수 있는 사업은 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업이어야 하는데, 그 중 하나가 그 밖에 다른 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업(제8호)에 해당하는 사업이어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제57조에서는 공익사업의 시행으로 인하여 건축물
의 건축을 위한 건축허가 등 관계법령에 의한 절차를 진행중이던 사업 등이 폐지ㆍ변경 또는 중지되는 경우 그 사업 등에 소요된 법정수수료 그 밖의 비용 등의 손실에 대하여는 이를 보상하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안에서는 매장문화재 유존지역에 있는 개인 소유 토지에 대해 ‘사전에 발굴조사를 하여야 하며 그 결과에 따라 사업계획이 변동될 수 있다’는 조건이 붙은 건축허가를 한 후 발굴조사 결과 유적이 발굴됨에 따라 건축허가를 취소하였고, 그 후에 해당 지역이 「문화재보호법」 제25조에 따라 사적으로 지정되면서 같은 법 제83조에 따라 해당 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 공익사업법에 따라 수용한 경우, 위 토지 소유자에 대해 공익사업법 시행규칙 제57조에 따른 공익사업 시행으로 인한 사업폐지 등에 대한 보상 규정이 적용될 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 공익사업법 시행규칙 제57조는 수용의 대상이 된 토지등을 이용하여 그 지상에 건축물을 건축하기 위하여 건축허가 등 관계법령에 의한 절차를 진행 중이던 사업 등이 공익사업의 시행으로 인하여 폐지ㆍ변경 또는 중지됨으로써 발생한 손실에 대한 보상책임을 규정한 것이라 할 것이므로 문언상 해당 건축사업이 공익사업의
시행으로 인하여 폐지 등이 되어야 할 것입니다.
먼저, 공익사업법 제4조에서는 공익사업법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 공익사업 중 하나로 다른 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업(제8호)을 규정하고 있고, 「문화재보호법」 제83조에서는 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 토지등을 공익사업법에 따라 수용하거나 사용할 수 있도록 하고 있는바, 이에 대한 토지등의 취득 및 보상도 특별한 사정이 없는 한 공익사업법이 적용되므로 해당 토지등을 「문화재보호법」 제83조에 따라 수용하는 경우라면 원칙적으로 공익사업법 시행규칙 제57조가 적용된다고 할 것입니다.
그런데, 매장문화재 유존지역 내에 있는 이 사안의 토지는 원칙적으로 토목공사 등을 할 수 없으나 예외적으로 허가를 받아 할 수 있고, 이에 따라 행정청은 해당 토지에서의 건축을 허가하면서 발굴조사 결과에 따라 사업계획이 변동될 수 있다는 조건을 붙였으며, 발굴조사 결과 조건이 성취됨에 따라 건축허가를 취소한 것이어서, 이 사안의 건축사업이 폐지된 것은 조건이 성취되어 건축허가가 취소된 결과라 할 것이고, 건축허가 취소 후 해당 토지가 사적으로 지정되면서 「문화재보호법」 제83조에 따른 토지등의 수용이 이루어진 이상 그 사적 지정에 따라 비로소 건축사업이 폐지된
것이 아니므로, 이 사안에 대해서는 공익사업 시행으로 인하여 사업이 폐지된 경우에 대한 손실을 보상한다는 공익사업법 시행규칙 제57조가 적용될 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 매장문화재 유존지역에 있는 개인 소유 토지에 대해 ‘사전에 발굴조사를 하여야 하며 그 결과에 따라 사업계획이 변동될 수 있다’는 허가조건이 부여된 건축허가를 한 후 발굴조사 결과 유적이 발굴됨에 따라 건축허가를 취소하였고, 그 후에 해당 지역이 「문화재보호법」 제25조에 따라 사적으로 지정되면서 같은 법 제83조에 따라 해당 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 공익사업법에 따라 수용한 경우, 위 토지 소유자에 대해 공익사업법 시행규칙 제57조에 따른 공익사업 시행으로 인한 사업폐지 등에 대한 보상 규정이 적용될 수 없다고 할 것입니다.