2011. 11. 25. 법률 제10704호로 개정되어 2011. 11. 25.부터 시행된 「병역법」 제77조의2에 따르면 지방병무청장은 신체등위 판정에서 질병 또는 심신장애로 4급부터 7급까지로 판정되어 병역처분을 받은 사람, 같은 법 제65조제1항제1호 및 제4항에 따라 병역처분이 변경되거나 병역면제 처분을 받은 사람이 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 썼다고 인정할 만한 사유 등이 있는 경우에는 진료기록이나 치료내역 등 사실관계를 조사하고 확인신체검사를 할 수 있고, 그 확인신체검사 결과 병역처분이 잘못되었다고 판단하면 병역처분을 변경하여야 하며, 확인신체검사의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는바, 해당 규정을 신설하면서 그 부칙 제1조에서 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하고 있을 뿐 해당 규정에 대한 별도의 적용례 또는 경과규정은 두고 있지 않습니다.
먼저, 일반적으로 부칙 적용례 규정은 일련의 절차를 거쳐 진행되는 일이 중간에 제도를 변경하여 시행하게 되는 경우 시행일 규정만으로는 어느 단계부터 신법을 적용하여야 할지 알 수 없기 때문에 신·구 법령의 변경 과정에 있어서 새로운 법령의 적용시기 또는 적용대상 등에 관한 해석상 논란을 사전에 방지하기 위
하여 두는 것인데, 적용례 규정을 별도로 두지 않은 경우에는 시행일부터 적용되는 것이 원칙이고, 또한 병역처분을 받은 사람에 대해 그 처분을 변경할 수 있도록 하는 관계법령의 규정을 개정하면서 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 그 처분의 변경 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이라 할 것이고, 다만, 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위해 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이라 할 것입니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결례 참조).
이 사안과 관련하여 공익상의 요구와 국민의 신뢰를 형량해보면, 개정된 「병역법」의 입법취지는 속임수를 써서 병역의무를 면하려는 행위가 지속적으로 발생함에 따라 질병이나 심신 장애를 이유로 병역처분을 받은 사람이 속임수를 썼다고 인정할 만한 사유가 있는 경우에는 확인신체검사를 하여 병역처분을 변경할 수 있도록 함으로써 병역의무 면탈을 방지하려는 것인 점(「병역법」 개정이유서 참조), 병역처분은 국가수호를 위하여 국민에게 과하여진 헌법상의 의무인 병역의무를 이행하기 위한 것으로 그 의무의 면탈을 방지하여야
할 공익적 필요성은 매우 큰 반면,
「병역법 시행령」 제155조의2에 따르면 확인신체검사의 사유를 병역처분 이후 계속 치료를 받아야 하는 질병임에도 불구하고 필수적인 치료를 중단한 경우 등으로 제한하고 있을 뿐 아니라, 본인 면담 등을 통하여 사실관계를 조사한 후 확인신체검사가 필요하다고 인정되는 경우에만 확인신체검사를 하도록 하고, 그 확인신체검사 결과 병역면탈이 의심되는 경우에도 소명기회를 주며, 소명에도 불구하고 병역면탈이 인정되면 관할 수사기관의 장에게 고발하고, 고발에 따라 병역면탈행위가 위법하다고 확정된 경우 병역처분을 하는 등 확인신체검사의 대상과 그 절차에 있어 대상자의 신뢰를 보호하기 위한 규정을 마련하고 있는 점, 종전에도 「병역법」 제86조에 따라 병역의무를 기피하는 등의 경우에 해당하여 처벌을 받는 경우에는 직권으로 종전의 병역처분을 취소하고 다시 병역처분을 하고 있던 점, 같은 법 제11조, 제12조, 제14조, 제14조의2 및 제65조에서 재징병검사, 병역변경 처분 등에 대해 규정하고 있고, 같은 법 제71조에 따르면 입영의무의 면제는 원칙적으로 36세부터인 점 등에 비추어 볼 때, 같은 법에 따른 병역처분을 받았다 하더라도 입영의무가 면제될 때까지는 일정한 사유가 발생하면 병역처분이 변경될 수 있음을 예정하
고 있다고 볼 수 있어, 국민의 신뢰를 보호할 필요성이 「병역법」 제77조의2의 개정규정을 적용할 공익적 필요성보다 높다고 보기 어려우므로, 개정된 「병역법」 시행 전에 이미 병역처분을 받은 자에 대해서도 새로이 도입된 확인신체검사 규정이 적용된다고 해석하는 것이 합리적입니다.
또한, 법률불소급의 원칙은 그 법률의 효력발생 전에 완성된 요건사실에 대하여 해당 법률을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법률의 적용까지를 제한하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001두5705 판결 참조), 개정된 「병역법」 시행 전에 병역처분을 받은 사람이 입영의무가 면제된 자가 아니라면, 이러한 자에게 확인신체검사를 할 수 있도록 함으로써 그 결과에 따라 병역처분을 변경하여 병역의무를 이행하도록 하는 것은 과거에 병역의무가 종료된 사람을 규율대상으로 하는 것이 아니므로 소급입법금지의 원칙에 위반하는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 「병역법」 개정으로 새로이 도입되는 확인신체검사 제도를 같은 법 시행 전에 같은 법 제12조제1항에 따른 신체등위 판정에서 질병 또는 심신장애로 4급부터 7급까지로 판정되어 병역처분을 받은 자에 대하여서도 적용할 것인지는 입법자의 입법재량에 달
려있는 것이라고 할 것입니다.
따라서, 개정된 「병역법」 시행일인 2011. 11. 25. 전에 같은 법 제12조제1항에 따른 신체등위 판정에서 질병 또는 심신장애로 4급부터 7급까지로 판정되어 병역처분을 받은 자로서 같은 법 제77조의2 및 같은 법 시행령 제155조의2 요건을 갖추었다면, 입영의무가 면제되지 않은 한 확인신체검사 대상이 될 수 있다고 할 것입니다.