재량권은 입법권에 의해 행정청에 부여되는 것이기 때문에 재량행위와 기속행위의 구별은 일차적으로는 법률의 규정을 기준으로 판단하게 되는데, 법률에서 “---을 할 수 있다.”라고 규정하고 있는 경우에는 원칙적으로 재량행위이라 할 것인바, 「하수도법」 제52조제1항에서는 개인하수처리시설을 제조하는 영업(이하 “개인하수처리시설제조업”이라 함)을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하면서 같은 법 제54조제1항에서 시장·군수·구청장은 처리시설설계·시공업자, 처리시설제조업자 또는 처리시설관리업자가 법 제52조제3항의 규정에 따른 구조·규격·재질·성능 기준에 적합하지 아니하게 개인하수처리시설을 제조(제13호)한 경우에는 그 등록을 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있으므로, 처분권자인 시장·군수·구청장이 영업정지처분을 하려는 경우 영업 전부를 정지할 것인지 일부를 정지할 것인지에 대한 재량이 부여되어 있다 할 것입니다.
그렇다면 비록 「하수도법」 제54조제2항의 위임에 따라 위반행위별 처분기준을 정한 「하수도법 시행규칙」 제64조제1항 및 별표 15 제2호나목11)다)에서 ‘재
질기준에 맞지 아니하게 제조한 경우’ ‘영업정지 3개월’이라고 규정하여 영업의 일부에 대한 정지를 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있지는 않다고 하더라도, 상위 법률에서 영업의 전부 또는 일부를 명할 수 있음을 예정하고 있으므로 위 법률의 위임에 따라 구체적인 세부기준을 정하고 있는 시행규칙에 규정된 영업정지는 영업 일부에 대한 정지가 포함되어 있다고 보는 것이 법령 체계에 부합한 해석이라고 할 것입니다.
또한, 비록 하나의 등록증이 발급된다고 하더라도 개인하수처리시설제조업 등록신청서(「하수도법 시행규칙」 별지 제31호 서식), 개인하수처리시설제조업 등록증(「하수도법 시행규칙」 별지 제32호 서식), 개인하수처리시설의 구조·규격 및 성능 기준(「하수도법 시행규칙」 별표 12), 오수처리시설·정화조 성능검사신청서(「하수도법 시행규칙」 별지 서식 33) 등을 살펴보면 제조하려는 시설의 종류를 오수처리시설과 정화조로 구별하고 있고, 각 제품별로 처리용량 등에 따라 세분화되어 있는데, 행정청은 위반행위의 내용, 제재처분에 의하여 달성하려는 공익 및 상대방이 입게 될 불이익을 비교 형량하여 처분하여야 한다는 점을 고려하면 일부 정화조 제품이 재질기준에 위반하는 경우 해당 제품을 제조한 시설만을 구분하여 제제조치를 할 수 있다면 해당 시설에
대한 영업정지만을 명하는 것이 합리적이라 할 것이고, 특히 제제처분의 규정이 불분명할 때에는 처분 대상자에게 이익이 되는 방향으로 해석하여야 한다는 점에서도 재질기준에 맞지 아니한 5인용 정화조 제품을 제조한 시설에 대해서만 영업의 일부정지를 명하는 것도 가능하다고 보아야 할 것입니다.
따라서 「하수도법」 제52조제1항에 따라 등록한 오수처리시설(8㎥/일, 16㎥/일, 30㎥/일, 40㎥/일)과 정화조(5인용, 10인용, 30인용, 40인용)를 용량별로 구분하여 제조할 수 있는 시설을 갖춘 개인하수처리시설제조업자가 제조한 5인용 정화조의 재질기준이 「하수도법」 제52조제3항에서 정한 기준에 위반하여 「하수도법」 제54조제1항제13호 및 같은 법 시행규칙 별표 12 제2호나목11)에 따라 영업정지 3개월의 행정처분을 하고자 할 때, 영업의 일부, 즉 5인용 정화조를 제조한 시설에 대하여만 영업정지를 명할 수 있습니다.