「병역법 시행령」 제128조제5항에서는 같은 조 제4항에 따른 “재외국민 2세”를 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함함)으로서 18세가 될 때까지 계속하여 국외에서 거주하고, 부모 및 본인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다고 규정하고 있는데, 같은 항 제1호에서는 외국 정부로부터 국적·시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외함. 이하 “영주권 등”이라 함)을 얻은 사람을, 같은 항 제2호에서는 영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함함)을 얻은 사람을, 같은 항 제3호에서는 5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 제145조제3항의 거주여권을 가지고 계속 거주하고 있는 사람을 각각 정하고 있고, 이 경우 18세 이전에 국내에서 「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교에서 통틀어 3년 이내 수학한 경우에도 계속 국외에서 거주한 것으로 보도록 하고 있습니다.
이 사안에서는 「병역법 시행령」 제128조제5항제1호에 따른 재외국민 2세로 인정되려면 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함함)으로서 18세가 될 때까지 계속하여 국외에서 거주하고, 부모 및 본인이 외국 정부로부터 영주권 등을 취득하여야 할 것인데, 영주권 등의 취득시기와 관
련하여 병역의무자가 18세가 될 때까지 외국 정부로부터 영주권 등을 취득해야 하는 것인지, 아니면 「병역법 시행령」 제128조제6항에 따라 병무청장, 지방병무청장 또는 재외공관의 장에게 재외국민 2세임을 확인받을 때까지 외국 정부로부터 영주권 등을 취득하면 되는 것인지 여부가 문제됩니다.
먼저, 대한민국 국민인 남자는 「대한민국 헌법」과 「병역법」에서 정하는 바에 따라 병역의무를 이행하여야 하고, 병역의무란 국가의 군복무 명령이 있을 때 그에 응하여 병력을 형성할 의무를 말하는 것으로서, 「병역법」 제8조에 따라 대한민국 국민인 남자는 누구나 18세가 되면 일률적으로 병역의무를 부담하게 되나, 대한민국 국민인 18세 남자인 경우에도 「병역법 시행령」 제128조제5항에 따른 “재외국민 2세”에 해당하면 국내에서 장기간 체재하거나 취업 등 국내 영리활동을 하는 경우에도 「해외이주법」에 따라 영주귀국을 목적으로 대한민국에 입국하지 않는 이상 병역의무가 부과되지 않는 법률상 지위가 확정된다고 할 것입니다.
그런데, 재외국민 2세의 법률상 지위 확정시기에 대하여 병역법령에서 명문으로 정하고 있는 것은 없다고 하더라도, 「병역법 시행령」 제128조제5항은 해당요건을 충족하는 경우 재외국민 2세의 법률상 지위가 확정되어 「해외이주법」에 따라
영주귀국을 목적으로 대한민국에 입국하지 않는 이상 병역의무가 부과되지 않는다는 뜻으로 해석하여야 할 것이고, 같은 조 제6항은 같은 조 제5항에 따라 재외국민 2세의 법률상 지위를 가진 자에 대한 사후적 사실확인 절차를 규정한 것에 불과하다고 할 것이므로, 대한민국 국민인 남자가 18세가 되는 시기에 제128조제5항에서 규정하는 요건을 충족하면 병역법령상 재외국민 2세라는 법률상 지위가 확정된다고 할 것입니다.
즉, 「병역법 시행령」 제128조제5항제1호에 따른 재외국민 2세에 해당하는지 여부를 판단하려면, 일률적으로 국외에서 출생하거나 6세 이전에 출국한 대한민국 국민인 남자가 18세가 되는 시기를 기준으로, 계속하여 국외에서 거주하고 병역의무자 및 그 부모가 외국 정부로부터 영주권 등을 취득하였다면, 재외국민 2세의 확인 여부와 상관없이 재외국민 2세의 법률상 지위가 확정된 것으로 판단할 수 있고, 병무청장 및 재외공관의 장 등이 대상자를 재외국민 2세라고 확인하는 때에 비로소 재외국민 2세로서 법률상 지위가 확정되는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편, 「병역법 시행령」 제128조제6항에서는 병무청장, 지방병무청장 또는 재외공관의 장은 가족관계기록사항에 관한 증명서, 영주권(국적, 시민권 및 5년 이상 장기체류자격을 포함
함), 출입국기록 등을 통하여 제5항에 따른 재외국민 2세임을 확인하여야 한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제156조제3항제5호에서 병무청장은 법 제78조제3항에 따라 제128조제6항에 따른 재외국민 2세의 확인의 권한을 재외공관의 장에게 위임한다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 「병역의무자 국외여행 업무처리 규정」에서는 제38조의2제1호에서 재외공관의 장은 여권에 “재외국민 2세 확인”의 날인을 요청하는 사람에 대하여 부모 및 본인의 국적·시민권이나 영주권(조건부영주권을 제외함) 또는 무기한 체류자격(5년이상 장기체류자격을 포함함)을 확인하는 등 영 제128조제5항에 따른 “재외국민 2세”에 해당되는지의 여부를 확인한 후 재외국민 2세로 확인된 사람에 대하여는 여권에 “재외국민 2세 확인” 고무인과 실인을 날인하고, 출입국 기록 확인 곤란 등으로 재외국민 2세 여부의 확인이 어려운 경우에는 병무청장에게 확인 요청한 후 재외국민 2세로 확인된 사람에 한하여 날인하여야 한다는 규정을 두고 있으나, 여기서 재외공관의 장이 병역의무자의 여권에 날인하는 “재외국민 2세 확인”은 출입국시 병무신고 면제의 편의를 위한 것으로서 이를 가리켜 재외공관의 장이 병역의무자에 대하여 병역의무 등이 면제된다는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없다고 할 것(대
법원 2007. 10. 11. 선고 2005두5390 판결 참조)이므로, 「병역법 시행령」 제128조제5항에서 규정하는 재외국민 2세로서의 법률상 지위를 위와 같이 병무신고 면제의 편의 등을 위하여 실행하는 “재외국민 2세 확인”시를 기준으로 판단할 합리적인 근거가 없다고 할 것입니다.
아울러, “재외국민 2세”는 「병역법 시행령」 제149조에 따른 일반 국외이주자와 달리 국내에서 장기간 체재하거나 취업 등 국내 영리활동을 하는 경우에도 병역의무가 부과되지 않으며 37세까지 병역연기 후 38세를 초과하면 제2국민역으로 처분되는 등 사실상 병역면제처분을 받게 되는데, 「병역법 시행령」 제149조제1항제1호에서는 국외이주자를 “병역의무자가 25세가 되기 전에 본인이나 그 부모가 국외에서 영주권(조건부 영주권은 제외함)을 얻거나 영주권제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격 또는 5년 이상 장기 체류자격을 얻고 국외에 계속 거주하고 있는 경우”라고 규정하고 있는바, 만약 「병역법 시행령」 제128조제6항에 따라 재외공관의 장에게 “재외국민 2세 확인”을 받는 때를 기준으로「병역법 시행령」 제128조제5항제1호에 따른 재외국민 2세에 해당하는지 여부가 확정된다면, 25세 이후에 영주권을 취득한 병역의무자가 영주권 취득 후에 재외국민 2세의 확인을
받아 재외국민 2세의 법률상 지위를 확보할 수 있을 수 있게 되는데, 이렇게 되면 병역의무부과의 특례를 인정받는 재외국민 2세에 해당하기 위한 영주권 취득 요건이 국외이주자보다 더 완화되는 결과를 초래할 수 있고, “재외국민 2세 확인”을 받는 시기에 따라 재외국민 2세 여부 및 병역의무 부과 여부가 결정되어 병역의무 부과의 형평성 측면에서 문제가 생길 뿐만 아니라, 재외국민의 보호와 안정된 국외이주생활을 보장하기 위하여 도입된 재외국민 2세 제도를 악용한 병역면탈 행위를 조장할 위험도 존재한다고 할 것입니다.
따라서, 「병역법 시행령」 제128조제5항제1호에 따른 재외국민 2세로 인정되려면 병역의무자 및 그 부모 모두 병역의무자가 18세가 될 때까지 외국 정부로부터 영주권 등을 취득해야 한다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고 사항
다만, 「병역법 시행령」 제128조제5항에서는 같은 조 제4항에 따른 “재외국민 2세”를 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함함)으로서 18세가 될 때까지 계속하여 국외에서 거주하고, 부모 및 본인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다고 규정하고 있을 뿐이어서, 각 호의 요건 해당시기와 관련하여 병역의무자가 18세가 될 때까지 각 호의 요건에 해당해야
하는 것인지 여부가 불명확하므로, 별도의 입법조치 등을 통하여 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.