「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제98조제1호 및 제3호에 따른 기본설계 기술제안입찰이 같은 법 시행령 제79조제3호 및 제4호에 따른 대안입찰과 그 입법취지가 유사하고, 대안입찰의 경우와 마찬가지로 원안인 기본설계를 한 자가 자신이 설계한 동일한 공사에 대하여 공사비 절감방안, 생애주기비용 개선방안, 공기단축방안, 공사관리방안 등을 제안하는 기본설계 기술제안입찰에 참가하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 행위이므로, 국가계약법 시행규칙 제44조제10호에 따라 기본설계를 한 자가 참여한 입찰을 무효로 할 수 있고, 기본설계를 한 자의 입찰참가도 제한할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나,
입찰참가자격제한처분은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로서 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한 그 근거규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하며 그 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니 된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두3201 판결례 참조)고 할 것인데, 입찰공고 시 입찰참가를 제한하는 것 역시 국민에게 불이익한 행정처분이므로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니 된다고 할 것인바, 국가계
약법 시행규칙 제44조제10호에서 같은 법 시행령 제79조에 따른 대안입찰의 경우 원안을 설계한 자가 공동으로 참여한 입찰은 무효로 한다고 규정하고 있을 뿐, 기본설계 기술제안입찰의 경우에 무효로 하는 규정이 없음에도 불구하고, 이 규정을 적용하여 기본설계 기술제안입찰에 기본설계를 한 자가 참여한 입찰을 무효로 하는 것은 지나친 유추해석 내지 확장해석이므로 허용되지 아니한다 할 것입니다.
또한, 국가계약법 시행령 제100조에 따르면 기본설계 기술제안입찰에 관한 입찰참가자격은 제84조제1항을 준용한다고 하고 있는바, 같은 법 시행령 제84조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 「건설산업기본법」 제9조에 따라 해당공사의 시공에 필요한 건설업의 등록을 한 자인 동시에, 「건설기술관리법」 제20조의2에 따른 설계등 용역업자 또는 「건축사법」 제23조에 따라 건축사업무신고를 한 자에 한하여 입찰에 참가하게 하여야 한다고 규정하고 있으므로 입찰자가 해당 참가자격을 충족한다면 입찰에 참가 할 수 있는 것이고, 국가계약법 제7조 단서에 따르면 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령으로 정하는 바에 의하여 참가자의 자격을 제한할 수 있는데, 같은 법 시행령 제21조제1항
각 호 및 같은 법 시행규칙 제25조는 제한경쟁입찰인 경우 참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 제한사항을 구체적으로 명시하고 있음에도 불구하고, 이 사안과 같이 기본설계 기술제안입찰에 기본설계를 한 자는 입찰에 참가할 수 없다는 제한규정은 두고 있지 않은바, 위에서 살펴본 판례의 취지를 고려할 때 아무런 법적 근거 없이 기본설계 기술제안입찰에 기본설계를 한 자의 입찰참가를 제한할 수는 없다 할 것입니다.
따라서 국가계약법 시행령 제97조에 따라 기본설계 기술제안입찰에 의한 계약을 체결하려는 경우, 기본설계를 한 자의 입찰참가를 제한할 수 없습니다.