「병역법」 제8조에 따르면 대한민국 국민인 남성은 18세부터 제1국민역에 편입되고, 같은 법 제11조제1항 및 제12조제1항에 따르면 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 징병검사를 받아야 하며, 같은 법 제14조제1항에 따르면 지방병무청장은 징병검사 결과 신체등위가 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력·연령 등 자질을 고려하여 현역병입영대상자, 보충역 또는 제2국민역, 신체등위가 5급인 사람에 대하여는 제2국민역, 신체등위가 6급인 사람에 대하여는 병역면제로, 신체등위가 7급인 사람에 대하여는 재신체검사로 각각 병역처분을 하도록 하고 있습니다.
그리고 「병역법」(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 일부 개정된 것) 부칙 제6조에서는 1979년 12월 31일 이전에 출생한 사람에 대하여는 제71조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있고, 종전의 규정인 구 「병역법」(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 일부개정되어 2010. 7. 26. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제71조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 징병검사, 현역병입영 또는 공익근무요원소집 의무(이하 “입영의무”라 함)는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다고 규
정하고 있습니다.
그런데 「병역법」 제65조제7항에서는 지방병무청장은 보충역이나 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있도록 규정하고 있는바, 질병을 이유로 제2국민역 처분을 받은 자가 질병이 치유되어 현역 복무를 원하는 경우 「병역법」 부칙 제6조 및 구 「병역법」 제71조제1항에 따라 연령 초과로 입영의무가 면제됨에도 「병역법」 제65조제7항에 따라 병역처분을 변경하여 현역으로 입영하는 것이 가능한지가 문제됩니다.
먼저 병역의무는 헌법상의 기본의무이지 권리가 아니며, 징병제 하에서는 모병제의 경우와 달리 병역의무의 이행은 당사자의 의사와는 관계없이 「병역법」에서 정한 절차와 기준에 따라야 하는 것이므로 현역, 보충역, 제2국민역 등의 역종을 선택하여 복무할 권리라든가 현역병으로 복무할 권리는 없다고 할 것입니다.
이를 전제로 「병역법」에 대하여 살펴보면, 구 「병역법」 제71조제1항에서 31세를 기준으로 하여 일률적으로 입영의무가 면제되도록 하고 있는 취지는 효율적인 병력관리 및 통일적인 병적관리 등 군의 특수성, 「병역법」 제72조제1항에 따른 병역의무 종료연령과의
조화 등 공익을 감안하여 입법자가 연령을 기준으로 입영대상자의 범위를 획일적으로 규정한 것이므로 당사자의 의사에 따라 그 면제의 효과를 부인할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고 「병역법」 제65조제7항에서 지방병무청장은 보충역이나 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있도록 규정하고 있는 것은 징병검사 결과 질병 등을 이유로 보충역이나 제2국민역의 병역처분을 받은 자에 대하여 질병 치유 등의 사정변경을 전제로 병역의무 이행의 기회를 주고자 하는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것인데, 이는 병역처분시 고려되는 신체등위, 학력, 연령 등 여러 요소 중 질병 또는 학력으로 인하여 제2국민역을 받은 자에게 병역의무 이행의 기회를 주려는 것이지, 연령으로 인하여 제2국민역에 편입되는 자를 예정한 규정이 아닐 뿐만 아니라 「병역법」 제65조제7항이 일정한 연령을 초과하는 경우 일률적으로 입영의무가 면제되도록 한 「병역법」 제71조제1항의 효력을 부인하면서까지 병역의무 이행의 기회를 주려고 한 규정으로 보기는 어렵습니다.
그렇다면 「병역법」 제65조제7항은 입영의무가 면제되지
않는 병역의무자에 한하여 선택의 기회를 보장하는 것으로 해석하는 것이 「병역법」 제71조와의 규범조화적 해석에 부합한다고 할 것입니다.
한편, 「병역법」 제72조제1항에서 현역·예비역·보충역의 병과 제2국민역의 병역의무는 40세까지로 한다고 규정하고 있어 40세 전에는 지원에 의한 입영이 가능하다는 주장이 있을 수 있으나, 대한민국 국민인 남자는 누구나 18세가 되면 병역의무를 부담하게 되고, 이와 같은 병역의무에 기초하여 지방병무청장의 「병역법」 제14조제1항에 따른 병역처분에 따라 역종이 구체적으로 정해지는데, 위 규정은 역종별로 복무하는 경우 최대 복무하는 기한을 규정한 것으로 입영의무 연령과는 구분되고, 만약 입영의무 면제 규정에도 불구하고 당사자가 원하는 경우에는 현역으로 입영할 수 있다고 한다면 현역 또는 공익근무요원의 복무기간을 확보하기 위해 병역의무 종료연령을 고려하여 입영의무 면제연령을 규정한 「병역법」 제71조의 취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
따라서 1979년 12월 31일 이전에 출생한 자로서 질병으로 제2국민역 처분을 받은 자가 31세를 넘긴 현재 질병을 치료하고 현역병 입영을 원한다고 하더라도 「병역법」 제65조제7항에 따라 병역처분을 변경하여 입영할 수는 없습니다.