「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라고 함) 제13조제1항에 따르면 관계 행정기관의 장이 보호구역 안에서 주택의 신축·증축 또는 공작물의 설치 등 각 호에 해당하는 사항에 관한 허가 등을 하려는 경우나, 국가기관 또는 지방자치단체가 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하여야 하되, 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제13조제3항제7호에 따르면 같은 법 제13조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하지 않아도 되는 경우의 하나로 「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위와 「건축법」 제19조제2항제2호에 따른 신고 대상 건축물의 용도변경을 규정하고 있습니다.
우선, 이러한 군사기지법 제13조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제13조제3항이 건축신고의 대상이 되는 행위 등에 대하여 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하지 않아도 되는 것으로 규정하고 있는 것은 보호구역의 지정으로 토지이용규제 등을 받는 지역에 대하여 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범
위에서 규제완화를 통해서 해당 지역의 발전과 주민 편익을 도모하려는 취지(법제처 2009. 11. 9. 회신 09-0322 해석례 참조)로 볼 수 있습니다.
그런데, 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 거치지 않아도 되는 행위인 경우 군사기지법 제9조제1항을 적용받지 않는 것인지 여부에 대해서 살펴보면, 군사기지법령에 따라 군사기지 및 군사시설 보호구역은 합동참모의장이 관계행정기관의 장과 미리 협의한 후 국방부장관에게 그 지정을 건의하는 경우 국방부장관이 군사기지 및 군사시설의 보호, 군사작전의 원활한 수행 및 군용항공기의 비행안전에 필요한 최소한의 범위 안에서 국방부 군사기지 및 군사시설 보호 심의위원회의 심의를 거쳐 지정하고 있고(제3조, 제4조제1항 및 제3항), 지정된 보호구역은 군사기지의 용도 해제, 군사시설의 철거, 작전환경의 변화, 그 밖의 사유로 보호구역을 유지할 필요가 없게 된 때에는 지체 없이 해제해야 하여 그 지정 및 운영이 엄격하게 제한되고 있는바(제4조제2항), 이러한 점에 비추어 볼 때 보호구역은 군사적 보호의 필요성이 매우 높은 지역으로서 보호구역 안에서의 행위 제한도 이러한 보호구역의 설정 취지에 맞추어 해석되어야 할 것(법제처 2009. 12. 31. 회신 09-0357 해석례 참조)이라는 점과 국방부장
관 또는 관할부대장 등과의 협의를 생략하도록 한 군사기지법 제13조제1항의 규제완화라는 취지가 군사작전에 지장을 주거나 군사시설의 기능을 훼손하는 범위까지 허용되는 것으로 볼 수는 없다는 점 등을 감안하면 군사기지법 제13조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제13조제3항에서 국방부장관 또는 관할부대장 등의 협의를 거쳐야 하는 대상에서 제외시킨 행위라고 하더라도 군사기지법 제9조제1항을 적용받아야 한다고 보아야할 것입니다.
특히, 인허가 의제 효과를 수반하는 신고가 아닌 「건축법」 제14조제1항의 건축신고에 대하여는 원칙적으로 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고를 하면 행정청의 수리 등 별도의 조처를 기다릴 필요 없이 건축행위를 할 수 있으므로(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결례 참조) 이처럼 국방부장관 또는 관할부대장 등의 협의 및 행정청의 실질적인 개입이 이루어지지 아니하는 건축행위 등이 군사적전에 지장을 초래하거나 군사시설의 기능을 훼손할 경우에는 군사기지법 제9조제1항 등에 따라 제한되어야 할 필요성은 더욱 크다고 볼 수도 있습니다.
아울러, 군사기지법 제9조제1항에서 같은 법 제13조제1항 단서에 해당하는 경우에 이를 적용하지 않거나 군사시설을 파손하는 등의 직접 군사시
설을 손상시키는 행위에 국한하여 해석해야 한다고 볼 만한 별다른 규정을 두고 있지 않으므로 군사기지법 제13조제1항 단서에 해당한다고 해서 같은 법 제9조제1항을 제한하여 해석할 수도 없다고 할 것입니다.
따라서, 군사기지법 제13조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제13조제3항에 따라 군사시설 보호구역 내에서 관할부대장 등과 협의하지 않아도 된다고 규정된 건축행위의 결과로 완성된 시설물 등으로 인해서 군사시설의 기능이 저하되었을 경우에는 이를 같은 법 제9조제1항제9호에서 규정하는 “군사시설 또는 군용항공기를 손괴하거나 그 기능을 손상시키는 행위”에 해당한다고 볼 수 있으므로, 경우에 따라서는 같은 법 제11조제1항 등에 따라 건축된 시설물의 철거를 명하거나 직접 철거할 수 있다고 할 것입니다.