가. 질의 가에 대하여
○ 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제2조제2호나목에 따르면, 주택재개발사업이라 함은 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업을 말하고, 이러한 주택재개발사업은 같은 법 제8조제1항에 따르면, 제13조에 따른 조합(이하 “조합”이라 함)이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사등, 건설업자, 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다고 할 것인데, 같은 법 제13조제1항에 따르면, 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하되, 같은 조 제2항에 따르면, 제1항에 따른 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 “추진위원회”라 함)를 구성하여 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있습니다.
○ 그리고 이러한 추진위원회는 도시정비법 제14조제1항에 따라 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 등을 수행하는 반면, 조합은 같은 법 제24조제1항 및 제3항
에 따라 조합에 조합원으로 구성된 총회를 두고, 총회에서 시공자의 선정 및 변경 등의 사항을 의결하도록 규정하고 있습니다.
○ 그런데 도시정비법 제11조제1항에 따른 시공자의 선정과 관련하여, 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 도시정비법(이하 “종전 도시정비법”이라 함)에서는 조합 또는 토지등소유자는 사업시행인가를 받은 후 시공자를 선정하여야 하며, 그 방법은 경쟁입찰로 한다고 규정하였고, 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 일부개정된 도시정비법(이하 “구 도시정비법”이라 함)에서는 주택재건축사업조합만이 사업시행인가를 받은 후 시공자를 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다고 하였다가, 다시 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 일부개정된 도시정비법은 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 각각 시공자를 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 입법연혁에 비추어 구 도시정비법하에서 주택재개발사업조합의 경우 추진위원회의 단계에서 시공자를 선정하였다면, 이를 이 법에 위반한 행위로 볼 수 있는지 여부가 문제된다 할 것입니다.
○ 종전 도시정비법 제11조는 주거환경개선사업을 제외한 정비사업의 초기 단계
에서 시공자가 선정됨에 따라 공사비 상승, 조합원 반발, 정비사업 수주시장의 혼탁 등의 문제점이 적지 않았기 때문에 이를 규제하기 위하여 입법된 것인데, 사업시행인가를 받은 후 시공자를 선정하도록 되어 있어 주택재개발사업의 경우 주택재개발사업조합이 단독으로 사업을 시행함에 따라 원활한 자금조달이 어렵고 사업을 신속하게 추진할 수 없는 문제점이 제기되자, 구 도시정비법 제8조제1항에서 주택재개발사업조합과 건설업자의 공동사업제도를 도입하여 건설업자가 주택재개발사업의 초기단계부터 참여하여 자금을 지원하고 주택재개발사업조합의 부족한 전문성을 보완할 수 있도록 허용하였지만, 이러한 공동사업을 함에 있어서도 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻는 것을 요건으로 함으로써 역시 조합이 설립된 것을 전제로 하고 있으며, 구 도시정비법 제11조에서 주택재개발사업조합이 제외되었다고 하여 추진위원회에 시공자 선정권한을 준 것은 아니고, 다만, 이는 조합설립인가를 받기 전 추진위원회 단계에서 시공자를 선정하였다고 하더라도 형사처벌을 할 수 없다는 의미에 불과합니다.
○ 다시 말하면, 도시정비법에서는 조합이 주체가 된 공정하고 투명한 재개발사업의 추진을 통해 주거환경을 개선하고 주거생활의 질을 향상시키는 것이 주택재개발사업의 목적이라는 측면을 고려하여 사업의 시행에
있어서 조합을 중심으로 규정하고 있으므로, 시공자의 선정은 조합 총회의 고유한 권한이라 할 것입니다.
○ 한편, 추진위원회가 시공자 선정을 가계약형태로 하여 향후 조합 총회의 결의를 예정하고 있다 하더라도 조합의 시공자 선정권한을 침해하는 것에는 변함이 없고, 또한, 도시정비법 제15조제4항에 따르면, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계 하는데, 현실적으로 추진위원회 단계에서 선정된 시공자는 어떤 형태로든 재개발사업 운영 및 사업시행에 필요한 재원을 지원하는 경우가 대부분이어서, 향후 조합에서 정식으로 시공자로 선정되지 못한다면 그로 인한 법적 분쟁이 발생할 가능성이 높아 공익적인 측면에서도 추진위원회에서 시공자 선정은 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 할 것입니다.
○ 따라서 주택재개발사업 조합설립추진위원회가 구 도시정비법 하에서 “가계약”형태로 시공자를 선정한 것이라 하더라도, 이는 주택재개발사업조합이 총회의 의결을 거쳐 시공자를 선정하도록 한 도시정비법 제24조를 위반한 것이라 할 수 있습니다.
나. 질의 나에 대하여
○ 도시정비법 제77조제1항에 따르면, 정비사업의 시행이 같은 법 또는 같은 법에 의한 명령·처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고
인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위 안에서 시장·군수는 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게 그 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지·변경, 임원의 개선 권고 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면, 시장·군수는 사정변경으로 인하여 정비사업의 계속시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정하는 때에는 같은 법에 의한 인가 또는 승인을 취소하거나 사업시행자에게 공사의 중지·변경 그 밖의 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.
○ 도시정비법 제77조제1항에서는 추진위원회를 명문으로 규정하고 있지 않고, 단지 사업시행자라고만 규정하고 있는바, 사업시행자에 추진위원회가 포함될 수 있는지가 문제된다 할 것입니다.
○ 도시정비법 제2조제8호, 제8조제1항 및 제13조를 종합하면, 사업시행자란 정비사업을 시행하는 자를 말하는데, 주택재개발사업은 조합이 이를 시행하고, 조합은 토지등소유자로 구성되며, 다만 이러한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 먼저 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수로부터 승인받아야 합니다.
○ 그리고 도시정비법 제13조제2항, 제14조, 제15조제4항 및 제16조제1항에 따르면, 추진위원회의
난립을 방지하기 위하여 토지등소유자 과반수 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 승인을 받은 경우에만 추진위원회를 구성할 수 있게 함으로써 1개의 정비구역에 1개의 추진위원회만이 허용되고, 추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 등을 수행하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하고, 추진위원회가 조합의 설립인가 신청권을 갖고 있으며, 조합의 설립인가는 토지등소유자의 5분의 4이상의 동의를 얻어야 가능합니다.
○ 그렇다면 추진위원회는 조합을 설립하기 위한 필수불가결한 전단계이고, 행정기관은 추진위원회보다 훨씬 가중된 동의요건, 즉 토지등소유자 5분의 4이상의 동의를 얻어야 인가가 가능한 재개발조합의 설립인가까지도 취소 등 일정한 제재를 할 수 있으므로, 이보다 동의요건이 완화되어 있는 추진위원회에게도 승인 취소 등 일정한 제재를 할 수 있다고 할 것입니다.
○ 또한, 추진위원회의 승인에 있어 토지등소유자 과반수 이상의 동의 외에는 별다른 요건을 두지 않고 있으므로, 행정기관으로서는 요건을 갖춘 추진위원회의 승인신청이 접수되는 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 승인할 의무가 있다고 할 것인데, 행정기관이 추진위원회의 법규위반행위에 대하여 제재로 승인취소처분 등을 할 수 없게 된다면, 행정기관으
로서는 추진위원회에 대한 감독수단이 없게 되는 결과가 된다고 할 것입니다.
○ 한편, 도시정비법 제77조제2항에 따른 사정변경으로 인하여 정비사업의 계속시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정하는 때라 함은, 정비사업을 시행할 당시에 고려하였거나 고려하였어야 할 제반 사정들에 대하여 각각 사정변경이 있고, 그러한 사정변경으로 인하여 정비사업을 계속 시행하는 것이 현저히 공익에 반하는 경우라고 보아야 할 것인데, 같은 조 제1항과의 관계에 비추어 보면, 단순히 같은 법 또는 같은 법에 의한 명령·처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반하였다는 것만으로는 사정변경이 있다거나 현저히 공익에 반하는 경우라 할 수 없습니다.
○ 따라서 시장·군수는 추진위원회의 시공자 선정에 대하여 도시정비법 제77조제1항에 근거하여 그 승인의 취소 등 그 밖의 적절한 조치를 취할 수 있습니다.