○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제117조제1항에서는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역에 대하여 5년 이내의 기간을 정하여 같은 법 118조제1항에 따른 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제118조제1항에서는 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권을 이전 또는 설정하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 시장·군수·구청장의 허가를 받도록 하고 있으며, 같은 법 제119조제1호바목에서는 토지거래계약을 체결하고자 하는 자의 토지이용 목적이 허가구역의 지정당시 당해 구역안에서 사업을 시행하고 있는 자가 그 사업에 이용하고자 하는 것인 경우 또는 그 자의 사업과 밀접한 관련이 있는 사업을 행하는 자가 그 사업에 이용하고자 하는 것인 경우를 토지거래계약 허가기준 중 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제124조제1항 및 같은 법 시행령 제124조제2항제5호에서는 같은 법 제119조제1호바목의 목적으로 허가를 받은 경우에는 토지의 취득시부터 4년 동안 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 하되, 분양을 목적으로 허가를 받은 토지의 개발에 착수한 후 분양하는 경우에는 예외로 하도록 규정하고 있습니다.
○ 한편, 「신탁법」 제1조제2항에서는 신탁은 신탁설정자(이하 “위탁자”라 함)와 신탁을 인수하는 자(이하 “수탁자”라 함)와 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 “수익자”라 함)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 법률관계로 정하고 있고, 같은 법 제3조제1항에서는 등기하여야 할 재산권에 관하여 신탁은 그 등기를 함으로써 제삼자에게 대항할 수 있다고 하고 있으며, 같은 법 제19조 내지 제25조에서는 신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속하고, 신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 아니하는 채무와는 상계하지 못하며, 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없고, 신탁재산은 수탁자의 상속재산에 속하지 아니하는 등 수탁자의 고유재산과 신탁재산을 구별하고 있으며, 같은 법 제28조에서는 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하도록 하고 있고, 같은 법 제42조에서는 수탁자는 신탁재산에 관하여 부담한 조세, 공과기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실없이 받은 손해의 보상을 받음에 있어서 신탁재산을 매각하
여 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있도록 하고 있습니다.
○ 그리고 토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지상에 건물을 신축하거나 택지를 조성하는 등 적절한 개발행위를 한 후에 토지 및 지상건물 등을 일체로 분양 또는 임대하여 발생한 수입에서 신탁회사의 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 취지의 계약은 신탁법상의 신탁계약에 해당합니다(대법원 2006. 6. 9. 선고, 2004다24557 판결 참조).
○ 일반적인 부동산개발신탁의 사업진행의 절차를 살펴보면, 토지소유자가 부동산신탁회사와 신탁계약을 체결하고, 수탁자에게 토지의 소유권을 이전하면서 부동산등기부에는 등기원인을 “신탁”으로 위탁자와 수탁자를 명기하여 신탁등기임을 공시하게 되면, 수탁자는 신탁재산을 기초로 건설계획의 수립과 시공사의 선정절차를 거쳐 공사를 추진하게 되는데 금융기관으로부터 자금을 조달받아 공사대금 등을 지급하고 건축물이 완성되면 이를 분양하여 그 대금으로 차입금과 수탁자의 업무추진비용 등을 정산하고 남은 이익을 위탁자에게 배당하는 것인바, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제119조제1호바목에 따라 공동주택을 건축·분양하기 위한 목적으로 토지거래계약 허가를 받아 토지를 매입한 주택사업
자가 위와 같은 부동산개발신탁의 방식으로 사업을 추진한 경우에 토지거래계약 허가를 받은 목적대로 그 토지를 이용한 것으로 보아야 하는지가 문제된다고 할 것입니다.
○ 토지거래허가제도는 취득자가 주장하는 토지의 이용목적이 그 토지의 면적 등의 현황에 비추어 타당한 것인지 판단하여 실수요자에게만 토지취득을 허가함으로써 토지의 투기거래를 방지하고자 함에 있고(대법원 1998. 7. 10. 선고, 98두3822 판결 참조), 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제119조제1호바목의 허가기준에서 “사업을 시행하고 있는 자”로 표현하고 있으며, 같은 법 제124조에서 토지거래계약 허가를 받은 자는 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 한다고 하고, 같은 법 시행령 제124조의3제3항제2호에서 토지거래계약 허가를 받아 토지를 취득한 자가 직접 이용하지 아니하고 임대한 경우를 같은 법 제124조의2에 따른 이행강제금 부과대상으로 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 같은 법 제119조제1호바목에 따라 공동주택의 건축·분양을 목적으로 토지거래계약 허가를 받은 토지의 이용은 허가받은 자가 직접 사업시행의 주체가 되어 허가받은 내용대로 토지를 이용하여야 함을 전제로 한 것이라 할 것인바, 토지거래계약 허가를 받은 자가 취득한 토지를 부동산신탁회사에 신탁하고
, 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지에 공동주택을 건축·분양하여 그 수입에서 부동산신탁회사의 투입비용을 회수하고 토지 소유자에게 수익을 교부하는 내용의 「신탁법」상 신탁계약에 의한 토지개발은 결과적으로 그 토지의 실질적 이용자는 수탁자가 된다고 할 것입니다.
○ 또한, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제118조제3항에서 토지거래계약 허가를 받고자 하는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획·취득자금 조달계획 등을 기재하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하도록 하고, 토지이용계획·취득자금 조달계획 등에 포함되어야 할 사항은 건설교통부령으로 정하도록 함에 따라 같은 법 시행규칙 제21조제1항제1호에서 토지를 주거용·복지시설용 또는 사업용 건축물이나 공작물의 신축·증축·개축 또는 재축에 이용하거나 그 밖의 형질변경을 수반하는 용도로 이용하고자 하는 경우에는 토지의 개발·이용계획(착수일 및 준공일 등 추진일정을 포함한다)과 소요자금의 개략산출내역을 제출하도록 하고 있는 점에 비추어 보면, 사업을 수행할 능력과 자격이 있는 실수요자에게만 토지취득을 허용하고자 하는 것이 토지거래허가제도의 본질이라고 할 것인바, 토지거래계약 허가를 받은 자가 아닌 제3자에게 「신탁법」상 신탁을 통하여 토지를 이용할 수 있도록 허용하는 것은 결
과적으로 사업을 수행할 능력과 자격이 없는 자에 대하여도 토지의 취득을 허용하는 결과가 되어 토지거래허가제도의 본질을 침해할 우려가 있다고 보입니다.
○ 그렇다면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제119조제1호바목에 따라 공동주택을 건축·분양하기 위한 목적으로 토지거래계약 허가를 받아 토지를 매입한 주택사업자가 당해 토지의 소유권을 부동산신탁회사에게 이전하여 공동주택을 건축·분양한 후 그 수익을 받는 것을 내용으로 하는 토지개발신탁의 방식으로 토지를 이용한 경우에는 같은 법 제124조제1항에 따라 허가받은 목적대로 토지를 이용한 것이라고 할 수 없습니다.