○ 「관광진흥법 시행령 제25조제1항」에서는 휴양콘도미니엄업 시설의 분양 및 회원모집 기준으로 당해 콘도미니엄이 건설되는 대지 및 건물의 소유권을 확보하고, 위의 대지 및 건물이 저당권의 목적물로 되어 있는 경우에는 저당권을 말소하되 저당권 설정금액에 상당하는 보증보험에 가입한 경우에는 그러하지 아니하도록 규정하고 있는바, 이는 콘도미니엄 건설사업의 안전한 진행과 콘도미니엄의 수분양자 또는 회원의 보호를 위하여 콘도미니엄이 건설되는 대지 및 건물에 대하여 저당권이 없는 완전한 소유권의 확보를 요구하되, 수분양자 또는 회원의 피해를 예방하기 위하여 저당권 설정금액에 해당하는 보증보험에 가입한 경우에는 예외적으로 저당권 설정을 허용한 것입니다.
○ 이 사안에서 문제된 담보신탁은 소유자가 자신의 채무이행을 보장하기 위하여 소유권을 신탁회사에게 이전하고 신탁회사는 채권자를 위하여 일정 기간 신탁부동산을 관리하면서 채무가 변제되지 아니한 경우 신탁부동산을 매각하여 채권자에게 채무액을 변제하고 남은 잔액을 소유자에게 반환하는 신탁으로서, 담보제공을 목적으로 설정하는 것이기는 하나 그 형식은 신탁의 방법에 의하므로 「신탁법」이 적용된다고 보아야 할 것입니다.
○ 「민법」상 저당권의 경우 채권자는 채권의 담보로 채무자가 제공한 물건으로부터 우선변제를 받을 권리를 갖더라도, 채무자는 저당권이 실행되기 전까지는 저당권의 목적물에 대한 소유권을 그대
로 가지고 있는 반면, 「신탁법」상 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것으로서 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권 이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되는 것입니다.
○ 따라서, 휴양콘도미니엄업에 제공되는 대지 또는 건물에 부동산 담보신탁이 설정되어 있는 경우에는 저당권의 경우와 달리 당해 대지 등의 소유권이 휴양콘도미니엄업을 영위하려는 위탁자가 아니라 수탁자에게 있는 것이므로, 소유권 확보의 예외를 허용하는 명시적인 규정이 없는 이상 담보설정금액에 해당하는 보증보험에 가입하더라도 「관광진흥법 시행령 제25조제1항」의 규정에 의한 분양 및 회원모집 기준 중 동항제1호의 규정에 의한 소유권 확보요건을 충족하지 못한 것입니다.