○ 「음악산업진흥에 관한 법률」 제22조제1항제4호 및 제27조제1항제5호에 따르면, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 노래연습장업자가 남녀를 불문하고 접대부를 고용·알선하거나 호객행위를 하여 준수사항을 위반한 경우에는 그 영업의 폐쇄명령, 등록의 취소처분, 6개월 이내의 영업정지명령, 시정조치 또는 경고조치를 할 수 있습니다.
○ 위 행정처분의 기준에 관한 사항을 규정하고 있는 「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조 및 별표 2 행정처분의 기준 1. 일반기준 가목에 따르면, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 위반행위를 적발한 날 이전의 최근 1년 동안 동일위반행위(개별기준의 위반사항 및 행정처분기준이 동일한 경우의 위반행위를 말함)로 행정처분을 받은 경우에 적용하되, 이 경우 적용기준일은 행정처분일로 하고, 같은 시행규칙 제15조 및 별표 2 행정처분의 기준 2. 개별기준 마목 4에 따르면, 같은 법 제22조에 따른 노래연습장업자의 준수사항을 위반하여 접대부(남녀불문)를 고용·알선한 경우에 있어서 1차 위반 시에는 영업정지 1월로, 2차 위반 시에는 영업정지 2월로, 3차 위반 시에는 등록취소·영업폐쇄로 행정처분기준을 정하고 있습니다.
○ 한편 「행정심판법」 제32조제3항에 따르면, 재결청은 취소심판의
청구가 이유 있다고 인정할 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명하고, 같은 법 제37조제1항에 따르면, 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다고 규정하고 있습니다.
○ 「행정심판법」 제32조제3항에 따라 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 직접 영업정지처분을 감경하는 재결을 함에 따라 처분청이 남은 영업정지기간에 대한 통고를 한 경우, 그 이후 행정처분시 위반행위 횟수를 판단하는 적용기준일이 최초의 처분일인지 재결 후 통고일인지 여부는 재결 후 통고행위가 행정처분의 성격을 가지는지에 따라 결정된다 할 것입니다.
○ 우선, 「행정심판법」 제32조제3항에 따른 재결은 처분청에 의한 별도의 처분을 기다릴 필요 없이 행정법관계에 직접적인 변동을 초래하는 효력으로서 제3자에 대하여도 미친다고 할 것인바, 취소심판청구의 결과 처분취소재결이 있는 경우에는 재결청에 의하여 취소된 최초 처분은 처분당시로 소급하여 효력을 상실하고, 처분변경재결이 있는 경우에는 최초 처분은 효력을 상실하며 그 재결로 인하여 변경된 새로운 처분은 새로이 변경된 내용에 따라 제3자의 권익을 침해하지 않는 한 소급하여 효력이 발생한다 할 것입니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 98도 4239 판결,
대법원 1993. 6. 25. 선고 93도 277판결 참조).
○ 한편, 영업정지처분에 대하여 행정심판 청구시 집행정지신청을 하여 받아들여진 경우, 행정심판의 대상이 된 처분은 재결서의 송달이 있을 때까지 그 집행이 정지되고, 이후 당해 영업정지처분을 직접 변경하는 행정심판재결서의 송달이 있을 때에 집행정지는 종료하고 변경된 영업정지처분을 기준으로 남은 영업정지처분의 효력이 계속됩니다.
○ 따라서, 처분청의 남은 영업정지기간에 대한 통고행위는, 그 기간을 정확하게 통지함을 전제로 재결에 의해 행정처분의 내용이 곧바로 변경되었으므로 영업정지기간을 명확히 안내하여 알리는 것일 뿐으로, 새로운 처분이라 할 수 없습니다.
○ 그러므로, 행정심판이 최초의 처분을 직접 변경하는 재결을 한 경우에는 최초 영업정지처분 대신에 그 재결로 인하여 변경된 새로운 처분이 효력을 발생하며, 재결 이후에 남은 영업정지기간을 통고하는 것은 새로운 처분이라 할 수 없으므로, 이후의 새로운 영업정지처분을 할 때 동일위반행위를 판단하는 적용기준일은 최초의 영업정지처분일이라고 할 것입니다.
○ 덧붙여, 행정청이 법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우에도, 변경처분에 의하여 당초 처분
은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니라는 것이 판례(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결 참조)의 취지입니다.
○ 결국, 이 질의 사안에 있어서의 「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조 및 별표 2 행정처분 기준 1. 일반기준 가목에 따른 행정처분 차수 적용의 기준이 되는 행정처분일의 기산일은 최초의 영업정지처분일이라 할 것입니다.