「행정대집행법」 제2조에 따르면, 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 「행정대집행법」 제2조에 따른 의무자(이하 “의무자”라 함)로부터 징수할 수 있습니다.
그리고 같은 법 제3조에 따르면, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하고, 의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지한 후 대집행을 할 수 있습니다.
이 사안에서 행정청이 제삼자(사업시행자 등)로 하여금 대집행을 하게 할 경우, 대집행의 대상이 되는 의무이행에 소요되는 기간 등을 고려하여 조건을 부과하면서 대집행 계고서 또는 대집행영장에 각각 자진 의무이행기한
또는 대집행일자를 직접 기재하지 않고 제삼자가 이를 기재하도록 하여 대집행 계고서 또는 대집행영장을 발부할 수 있는지가 문제됩니다.
먼저 「행정대집행법」 제2조에서 행정청이 제삼자에게 대집행을 하게 한다는 것은 행정청이 아닌 제삼자가 대집행 행위를 하도록 하는 것인데 대집행은 국민의 권리·의무와 밀접한 관계가 있어서 국민의 권리를 침해할 가능성이 있는 행위이므로 절차적 정당성과 집행의 공정성이 보장되어야 하고, 행정청이 대집행을 제삼자로 하여금 하게 하는 경우 그 대집행의 범위와 방법 등 대집행을 하는 제삼자의 행위와 권한을 명확하게 하여 대집행하도록 하여야 할 것입니다.
그런데 대집행 계고서에 기재되는 자진 이행기한이나 대집행영장의 대집행일자를 정할 때 상당한 이행기한을 의무자에게 확보하여 주지 아니할 경우 의무자의 권리를 침해할 수 있고, 이와 같은 기간은 대집행의 핵심적인 요소로서 행정청은 대집행을 실행할 것인지 여부, 대집행을 실행한다면 언제 실행할 것인지 여부를 합리적으로 결정하여야 할 것이므로 이를 단순히 대집행의 실행권한을 부여받은 제삼자에게 보충할 수 있도록 하는 것은 대집행의 범위에서 벗어난다고 할 것입니다.
또한 행정청이 대집행을 제삼자에게 하도록 하였다 하더라도 행정법관계에 있어서 당사자는 행정청과
의무자이므로, 제삼자는 대집행의 주체로서가 아니라 대집행 실행과 관련하여 권한을 부여받은 범위에서 대집행을 실행하는 자에 불과하고, 대집행의 주체는 그 제삼자에게 대집행 실행 권한을 부여한 행정청이라고 할 것인바, 대집행을 함에 있어 대집행 계고서나 대집행영장에 기재하여야 하는 의무자의 자진 의무이행기한과 대집행일자는 절차적 정당성과 집행의 공정성 확보에 있어서 중요한 사항에 해당하므로 대집행의 주체인 행정청이 결정하여야 할 사항으로 이를 대집행을 실행하는 제삼자에게 맡길 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
행정청이 대집행을 하게 하는 제삼자가 각종 법령에 따른 사업시행자 등이어서 관계 법령상의 의무를 이행하기 위한 일정을 적절히 판단할 수 있는 자라 할지라도 행정청은 해당 제삼자와 사전협의 등을 통하여 의무자가 행정상 명령을 이행해야 할 적절한 자진 의무이행기한이나 적절한 대집행 시기를 판단하는 등 사실상의 조력을 받을 수는 있을 것이나, 의무자의 자진 의무이행기간이나 대집행일자를 스스로 정하지 아니하고 대집행 계고서나 대집행영장을 발부하는 것은 행정청의 권한행사에 흠이 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
따라서, 행정청이 「행정대집행법」 제2조에 따라 제삼자로 하여금 대집행을 하게 하는 경우 대집행 계고서 또는 대집행영장에
각각 자진 의무이행기한 또는 대집행일자를 직접 기재하지 않고 제삼자가 이를 기재하도록 하여 발부할 수 없습니다.