○ 「문화재보호법」 제90조제2항에 따르면, 행정기관은 문화재의 외곽경계의 외부지역에서 시행하려는 건설공사로서 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역안의 건설공사에 대하여는 그 공사에 대한 인·허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의 시행이 문화재 보존에 영향을 미치는지 여부를 검토하여야 한다고 규정하고 있습니다.
○ 이 규정의 입법연혁을 살펴보면, (구) 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제8조제3항, (구) 건축법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16248호로 개정되기 전의 것) 제8조제4항제3호에서 「문화재보호법」에 따른 보물 등 건설교통부장관이 문화관광부장관과 협의하여 지정하는 보물 등의 보호구역의 경계로부터 100미터 이내의 지역에 건축하는 건축물에 대하여는 건축허가를 하기 전에 특별시장, 광역시장 또는 도지사의 승인을 얻도록 하는 이른바 사전승인제도를 두고 있었다가 이 제도를 폐지하면서(위 같은 법 시행령 제8조제4항제3호 삭제) 이에 따른 문제점을 보완하기 위하여 문화재보존 영향검토제도를 채택함에 따라 마련된 규정입니다.
○ 「문화재보호법」이 건설공사가 문화재보존에 영향을 미치는지 여부를 검토받아야 하는 지역의 범위를 조례로 정하도록 하면서도 조례 제·개정
안에 대하여 문화재청장과 협의를 거치도록 한 취지는, 문화재는 한번 훼손되면 복구하기 힘든 특성이 있어 현상 보존과 훼손의 방지가 매우 중요하고, 문화재의 보존 및 관리를 통하여 민족문화를 계승하고 국민의 문화적 향상을 도모하여야 하는 것은 국가의 의무이기도 하기 때문에 사전에 문화재보존을 그 주된 임무로 하는 전문기관인 문화재청장에게 조례의 내용을 사전에 검토하게 하려는 것이므로, 「문화재보호법」 제90조제2항에서 말하는 문화재청장의 협의는 궁극적으로 문화재청장의 동의를 말하는 것이며(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004추119 판결 참조), 이는 조례에 대한 사전적 통제절차라고 보아야 합니다.
○ 조례에 대한 사후적 통제절차로서 「지방자치법」 제107조에 따라 지방자치단체의 장에게 위법한 조례에 대한 재의요구권과 제소권이 있다고 하더라도, 이 제도만으로는 위법한 조례로부터 문화재를 보호하기에는 불충분하다고 보아 조례에 대한 사전적 통제절차를 둔 것이므로, 조례에 대한 사후적 통제절차가 존재한다는 이유로 협의가 필요한 조례 제·개정안의 범위를 사실상 사후적 통제권이 사용되지 않는 시·도지사가 발의한 조례 제·개정안으로 축소하여 해석할 수는 없습니다.
○ 한편, 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5
분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의하며(「지방자치법」 제66조제1항), 위원회도 그 직무에 속하는 사항에 관하여 의안을 제출(같은 조 제2항)할 수 있도록 하여 그 발의 주체를 다원화하고 있으나, 일단 발의된 의안에 대하여는 의결절차나 의결되고 공포된 후의 효력에 관하여 발의주체가 누구인가에 따라 어떠한 차이도 두고 있지 않습니다.
○ 결국 「문화재보호법」 제90조제2항에서 “시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역”의 의미는 조례의 제·개정안에 대하여는 그 발의권자가 누구인가와 상관없이 문화재청장과의 협의를 거쳐야 하되, 그 협의의 주체를 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관이며 조례의 공포권자이기도 한 시·도지사로 정한 것입니다.
○ 따라서 건설공사가 문화재보존에 영향을 미치는지 여부를 검토 받아야 하는 지역의 범위를 정하는 조례는 시·도지사가 발의한 조례의 경우뿐만 아니라 도의회의원이 발의한 조례 제·개정안의 경우에도 문화재청장과 협의를 하여야 합니다.