○ 「지방자치법」 제88조제1항에서는 지방자치단체의 장이 겸임할 수 없는 직으로 대통령, 국회의원, 헌법재판소재판관, 각급선거관리위원회위원, 지방의회의원(제1호), 「국가공무원법」 제2조에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조에 규정된 지방공무원(제2호), 다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 직(제3호), 「정부투자기관 관리기본법」 제2조에 규정된 정부투자기관(한국방송공사와 한국은행을 포함한다)의 임·직원(제4호), 농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합·임업협동조합·의료보험조합·엽연초생산협동조합·인삼협동조합(이들 조합의 중앙회와 연합회를 포함한다)의 임·직원(제5호), 교원(제6호), 「지방공기업법」 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임·직원(제7호), 기타 다른 법률이 겸임할 수 없도록 정하는 직(제8호)을 들고 있고, 동조제2항에서는 재임중 당해 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 거래를 하거나 당해 지방자치단체와 관계있는 영리사업에 종사할 수 없도록 규정하고 있습니다.
○ 또한 「지방공무원법」 제56조제1항에서는 공무원은 공무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며, 소속기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없도록 규정하고 있는바, 이에 따라 「지방공무원 복무규정」 제10조에서
는 공무원이 상업·공업·금융업 그 밖의 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 현저한 업무를 행하거나(제1호), 공무원이 상업·공업·금융업 그 밖의 영리를 목적으로 하는 사기업체의 이사·감사·업무를 집행하는 무한책임사원·지배인·발기인 그 밖의 임원이 되거나(제2호), 직무와 관련이 있는 타인의 기업에 투자하거나(제3호), 그 밖에 계속적으로 재산상의 이득을 목적으로 하는 업무를 행하여(제4호) 공무원의 직무상의 능률의 저해, 공무에 대한 부당한 영향, 당해 지방자치단체의 이익과 상반되는 이익의 취득 또는 당해 지방자치단체에 대한 불명예스러운 영향을 초래할 우려가 있는 경우에는 이에 종사할 수 없도록 규정하고, 동 복무규정 제11조에서는 공무원이 위 복무규정 제10조의 영리업무에 해당하지 아니하는 다른 직무를 겸직하고자 하는 때에는 담당직무 수행에 지장이 없는 경우에 한하여 지방자치단체의 장의 사전허가를 받도록 규정하고 있습니다.
○ 한편, 「사립학교법」 제14조에서는 학교법인에는 임원으로서 7인 이상의 이사와 2인 이상의 감사를 두도록 정하고, 그 이사정수의 4분의 1 이상은 학교운영위원회 또는 대학평의원회(신설 법인의 경우 관할청)가 2배수 추천하는 인사 중에서 선임하도록 규정하고 있어 개방이사제도를 도입하고 있는바, 개방이사
는 당해 학교의 건학이념을 구현할 수 있는 자가 추천되어야 하고(「사립학교법 시행령」 제7조의2제2항), 그 자격은 일반이사의 자격요건을 고려하여 정관으로 정하도록 되어 있습니다(「사립학교법 시행령」 제7조의2제5항).
○ 개방이사의 지위를 살펴보면, 「사립학교법」 제19조제3항에서는 이사의 직무에 관하여 이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한 사항을 심의·결정하고, 이사회 또는 이사장으로부터 위임받은 사항을 처리하도록 규정하고 있고, 「사립학교법」 제22조에서는 학교법인 임원 일반에 관한 결격사유를 규정하고 있으며, 「사립학교법」 제23조제2항에서는 이사가 감사 또는 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교원 기타 직원을 겸직할 수 없도록 규정하는 한편, 「사립학교법」 제26조제1항에서는 학교법인의 임원중 정관에서 정한 상근하는 임원을 제외한 임원에 대하여는 실비의 변상을 예외로 하고 보수를 지급하지 아니한다고 규정하고 있는바, 「사립학교법」상의 제반규정은 개방이사에 관하여 추천절차와 관련된 사항 이외에는 선임 후 직무활동에 대해 구별을 두고 있지 않으며, 기타 개방이사에 관한 신분이나 지위에 관한 특별한 규정을 하고 있지 않습니다.
○ 그런데, 일반적으로 입법상의 공직겸직금지제도가 마련되는 이유는 직무전념성, 권력분립의
필요성, 직무의 공정성을 보장하기 위한 것인바(헌재 1993. 7. 29. 선고 91헌마69 결정 참조), 「지방자치법」 제88조제1항제8호 및 겸직의 금지가 가지는 기본권 제한적 측면을 고려하면 지방자치단체의 장이 겸임할 수 없는 직은 법률이 이를 명시적, 직접적으로 규정한 경우에 한할 것으로, 겸직금지의 대상은 열거적, 제한적 사항이라 할 것입니다.
○ 지방자치단체의 장이 개방이사로서 학교법인의 상근이사 직무를 수행하거나 그에 따라 「사립학교법」 제26조제1항이 허용한 바에 의하여 보수를 지급받는다면, 이는 공무원의 성실의무를 규정한 「지방공무원법」 제48조에 위반됨은 물론, 「지방공무원법」 제56조제1항, 「지방공무원 복무규정」 제10조제4호에 의하여 금지되는 영리업무에 해당하므로 허용될 수 없는 것입니다.
○ 한편, 학교법인의 비상근의 개방이사는 「지방자치법」, 「지방공무원법」 등 법률이 열거한 지방자치단체의 장의 겸직금지 대상에 포함될 수 없고, 「지방공무원법」 제56조제1항 후단과 「지방공무원 복무규정」 제11조의 취지상으로 공무원의 겸직이 일체 금지된 것은 아니므로 현행법상으로 그 겸직을 제한하는 근거는 없다고 할 것입니다.
○ 다만, 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 있는 학교법인
의 비상근인 개방이사로서의 직무를 행하는 것은 「지방자치법」 제92조에 따라 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 통할하도록 규정된 지방자치단체의 장의 직무와는 관련성이 없을 뿐 아니라 그 직무의 성격·범위·영향력 등을 감안하면 공정성을 해할 우려가 있으므로 정치적 책임까지 배제될 수 없음에 유의하여야 할 것입니다.