○ 「문화예술진흥법」 제11조에서는 일정한 규모이상의 건축물을 건축하는 경우에 건축주는 미술장식을 설치하도록 규정하고 있고, 동법 시행령 제24조의2제1항에서는 건축주가 지방자치단체의 장에게 당해 미술장식의 가격 및 예술성 등에 대한 감정·평가를 신청하도록 하고, 제2항에서는 지방자치단체의 장은 당해 미술장식의 가격 및 예술성 등을 공정하고 객관적으로 감정·평가하여 그 결과를 건축주에게 통지하도록 되어 있습니다. 따라서 미술장식의 설치의무 및 그 선택의 권리는 원칙적으로 건축주에게 있다 할 것이며, 지방자치단체의 장은 건축주가 선정하여 평가를 의뢰한 미술장식의 가격 및 예술성에 대하여 감정·평가고 그 결과를 통지 할 수 있을 뿐입니다.
○ 한편 「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2제3항에서는 그 밖의 미술장식의 설치절차 등에 관하여 필요한 사항을 조례로 정하도록 하고 있으나 지방자치단체의 장이 건축시 설치할 미술장식을 공개모집하고 미술장식 심의위원회의 심의를 거쳐 건축주에게 설치하게 하는 조례는 「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2제1항 및 제2항의 규정에 비추어 볼 때 동 규정 제3항에서 조례로 위임한 범위를 넘어서는 것이라 할 것입니다[법제처 해석사례 「문화예술진흥법」 제11조 (미술장식물의 설치) 관련, 해석일자 : 2006. 2. 17. 참조].
○ 이처럼 상위법령에 위반된 조례는 당해 법령의 집행과정에서 관련 공무원이 그 적용을 거부하고 상위법령에서 정한 절차에 따라 집행하도록 하여야 할 것이고(상위법 우선의 원칙) 그와 같은 집행에 이의가 있는 관련 당사자는 법원에 제소
하여 그 당부를 판단하게 될 것입니다.
○ 또한, 「지방자치법」 제15조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례로 제정할 수 있고 조례로서 법령의 규정에 어긋나는 사항을 정할 수는 없다고 규정하고 있고, 조례가 법령의 범위를 벗어나 제정되는 경우에는 「지방자치법」 제159조에 의하여 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의의 요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송 받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 하며, 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정되고, 지방자치단체의 장은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 지방의회 조례의 무효 여부에 대한 판단은 이와 같이 「지방자치법」에서 정한 절차에 따라서 대법원에서 담당하는 것이고 집행상의 해석으로 그 조례를 무효로 할 수는 없다 할 것입니다.
○ 그러므로 「지방자치법」에서 정한 제소기간의 도과 등으로 대법원의 무효확인을 받을 기회를 놓친 조례의 경우에는 집행과정에서 상위법령에 위반한다는 이유로 관련 공무원이 조례의 적용을 거부하더라도 관련당사자는 법원에 소를 제기하여 그 조례의 적용거부에 대한 당부를 개별적으로 판단 받을 수 있을 것입니다.