○ 「영유아보육법」 제10조제3호에서는 직장보육시설이라 함은 사업주가 사업장의 근로자를 위하여 설치·운영하는 보육시설(국가 또는 지방자치단체의 장이 소속공무원을 위하여 설치·운영하는 시설을 포함한다)로 정의하고 있고, 같은 법 제14조제1항 본문 및 같은 법 시행령 제20조제1항에서는 상시여성근로자 300인 이상 또는 근로자 500인 이상을 고용하고 있는 사업장의 사업주는 직장보육시설을 의무적으로 설치하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제14조제1항 단서에서는 사업주가 단독으로 직장보육시설을 설치할 수 없을 때에는 공동으로 직장보육시설을 설치하거나 지역의 보육시설과 위탁계약을 체결하여 근로자의 보육을 지원해야 하며, 그렇지 아니한 경우 사업주는 근로자에게 보육수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다.
○ 「영유아보육법」 제14조제1항에서 보육수당의 지급대상을 근로자로 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 근로자에는 같은 법 제10조제3호의 규정취지상 “국가 또는 지방자치단체의 장 소속의 공무원”도 포함된다고 볼 것입니다. 따라서 시의원에게 보육수당을 지급하여야 하는지의 여부는 시의원이 “근로자” 또는 “국가 또는 지방자치단체의 장 소속의 공무원”의 범위에 포함되는지에 따라 결정된다 할 것입니다.
○ 「영유아보육법」 제14
조제1항 및 같은 법 시행령 제20조제1항에서 직장보육시설을 설치하도록 하는 의무의 주체를 일정 인원 이상의 근로자를 사용하고 있는 사업주로 규정하고 있는 점으로 미루어 볼 때, 이 법에서 사용하고 있는 근로자 역시 사용·종속관계를 전제로 하고 있다고 보이므로 원칙적으로 「근로기준법」상의 근로자를 의미한다고 할 것입니다.
○ 한편, 「근로기준법」 제2조제1항제1호에서는 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있는데, 「근로기준법」상 근로자란 타인과의 종속노동관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 종속노동관계는 해당 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속 받는지 여부 및 근로의 대체성 여부 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다 할 것입니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결 참조).
○ 그런데 「지방자치
법」 제31조에 따르면, 지방의회의원은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출되기 때문에 사업주 또는 사용자에게 채용되는 것이 아니며, 더 나아가 시의원과 사용·종속관계를 갖는 사업주 또는 사용자가 존재하는지가 불분명할 뿐만 아니라, 「지방자치법」 제33조에 따라 의정활동에 대한 비용보전을 위한 의정활동비, 여비 및 수당을 수령하므로 일정한 근로의 대가인 일반적인 보수와는 그 성격이 다르다 할 것이고(대법원 2004. 6. 18. 자 2004마336 결정 참조), 같은 법 제36조제1항에서는 지방의회의원은 공공의 이익을 위하여 양심에 따라 그 직무를 수행한다고 규정하고 있으며, 일반적으로 지방의회의원은 자신이 속한 지역을 위하여 봉사하는 자로서 일정한 근무시간이나 근무장소에 구속되는 것도 아니므로 지방의회의원인 시의원은 「근로기준법」상 근로자로 보기 어렵습니다.
○ 또한 지방의회의원은 주민의 선거에 의하여 선출되며, 궐위되는 경우에는 보궐선거 등을 통하여 다시 선출되는 것이지 임의로 의원을 대체할 수 없는 점, 지방자치단체의 장에게 일반적인 소속 공무원에 대하여 인정되는 임용권이나 직무명령 또는 징계권 등이 지방의회 의원에 대하여는 인정되지 않는 점 등을 고려할 때, 지방의회 의원은 지방자치단체의 장 소속의 공무원에도 해당되지
아니한다 할 것입니다.
○ 그렇다면, 선출직 공무원인 시의원은 근로자 또는 지방자치단체의 장 소속의 공무원에 해당하지 아니하므로 「영유아보육법」 제14조제1항 단서에 따른 근로자에 해당하지 아니하여 보육수당을 지급할 수 없습니다.