○ 「식품위생법」 제31조제1항에서는 식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지부령이 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정하고, 그에 따라 같은 법 시행규칙 제42조 및 별표13제5호타목(5)에서는 식품접객영업자 등의 준수사항의 하나로 식품접객업소의 영업자 또는 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하거나, 영업자가 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 금지하고 있습니다.
○ ‘매니저’에게 고용된 유흥접객원이 위 「식품위생법」 관련규정에 따라 준수사항 이행이 요구되는 종업원에 해당하는지 여부는 영업자와 종업원 사이의 고용계약 유무나 종업원의 근로자성 인정여부, 이익분배나 비용분담 등의 경제적 관계를 고려하여 판단하기보다는 식품으로 인한 위해의 방지와 이에 관한 질서유지라는 「식품위생법」의 목적, 취지(같은 법 제1조 참조)를 감안하여, 그 유흥접객원의 행위가 전체적으로 보아 식품접객영업의 일부를 이루면서 결과적으로 영업자를 위한 것인지 여부에 의하여 판단하여야 할 것입니다.
○ 특히 유흥접객원에 관하여는 「식품위생법 시행규칙」 제42조 및 별표13제5호파목에서 유흥주점영업자는 성명·주민등록번호·취업일·이직
일·종사분야를 기록한 종업원(유흥접객원에 한함)명부를 비치하여 기록·관리하도록 정하여 특별한 관리의무를 부과하고 있는바, 유흥주점의 영업자는 주류와 시설만을 제공할 뿐이고 유흥접객원은 사실상 ‘매니저’에게 고용되었다고 하더라도, 유흥접객원의 접객행위는 결국 영업자의 주류판매로 인한 유흥주점영업 이익을 증대시키게 되는 것이고, 매니저와 유흥접객원 공급인원 등에 관한 협의로 인해 영업자가 그 영업장에서 유흥접객원에 의한 접객행위가 이루어지는 사실 자체를 알면서 이를 조장하거나 묵인하였다면, 영업자와 유흥접객원 사이의 고용 또는 보수에 관한 법률적·경제적 관계와는 별개로 유흥접객원은 영업자의 유흥주점 영업을 위하여 접객행위를 한다고 보아야 할 것입니다.
○ 한편, 대법원에서는 양벌규정의 종업원으로 개인과 정식의 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 개인의 대리인, 사용인 등이 자기의 보조자로서 사용하고 있으면서 직접 또는 간접으로 개인의 통제·감독하에 있는 자도 포함된다고 판시하고 있으며(대법원 1993. 5. 14. 선고 93도344 판결, 대법원 2003. 6. 10. 선고 2001도2573 판결 등 참조), 아울러 노래연습장에서 손님이 직접 이른바 ‘티켓걸’을 부르고 그 티켓비를 지급하는 것을 업소주인이 알고서 용인한 경우에 대하여
도 구 「식품위생법 시행령」이 정하는 ‘유흥종사자를 둔’ 경우에 해당한다고 판시한 바 있습니다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도9114 판결)
○ 이상의 점을 고려할 때 유흥주점의 영업자는 영업장소와 시설을 제공할 뿐이고 유흥접객원은 ‘매니저’에게 고용되었다고 하더라도, 그 유흥접객원은 「식품위생법」 제31조 및 같은 법 시행규칙 별표13제5호타목(5)에서 정한 식품접객업소의 종업원에 해당한다고 할 것입니다.