○ 「지적법」 제21조의 규정에 의하면, 토지소유자는 지목을 변경할 토지가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 날부터 60일 이내에 소관청에 신청하여야 하고, 동법 시행령 제16조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의하면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계법령에 의한 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우 또는 토지의 용도가 변경된 경우에는 지목변경을 신청할 수 있도록 되어 있고, 토지의 용도변경에 따라 지목변경을 신청하는 경우에는 「지적법 시행규칙」 제25조제1항제3호에 의한 용도변경을 증명하는 서류를 첨부하도록 되어 있습니다.
○ 「산지관리법」 제14조제1항의 규정에 의하면, 산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받도록 되어 있습니다.
○ 「산지관리법」 제2조제1호가목의 규정에 의하면, 입목·죽이 집단적으로 생육하고 있는 토지를 산지라 하고, 농지·주택지·도로 그 밖에 대통령령으로 정하는 토지는 제외하도록 되어 있으며, 동법 시행령 제2조제1호의 규정에 의하면, 과수원, 차밭, 삽수 또는 접수의 채취원은 산지에서 제외하도록 되어 있습니다.
○ 「농지법」 제2조제1호가목의 규정에 의하면, 전·답 또는 과수원 기타 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물재배지로 이용되는 토지를 농지라 하지만, 「초지법」에 의하여 조성된 초지등 대통령령이 정하는 토지를 제외하도록 되어 있고, 동법 시행령 제2조제2항제2호의 규정에 의하면, 「지적법」에 의한 지목이 임야인 토지로서
그 형질을 변경하지 아니하고 과수·뽕나무·유실수 기타 생육기간이 2년 이상인 식용 또는 약용으로 이용되는 식물, 조경 또는 관상용 수목과 그 묘목(조경목적으로 식재한 것을 제외한다)의 재배에 이용되는 토지는 농지로 보지 아니하도록 되어 있으므로 지목이 임야로서 수종을 과수로 바꾸는 수종갱신이 이루어진 것만으로 그 토지를 농지인 과수원이라고 할 수 없고, 입목이 집단적으로 생육하고 있으므로 산지라 할 것입니다.
○ 또한 지목이 임야인 토지로서 비록 형질변경을 할 필요도 없이 수종갱신을 하여 과수 또는 유실수 등 생육기간이 2년 이상이 수목의 재배에 이용되는 토지도 농지인 과수원이라고 할 수 없고 산지라 할 것입니다.
○ 따라서 「지적법」에 의한 지목이 임야인 토지로서 과수·유실수 등 생육기간이 2년 이상인 수목의 재배에 이용되는 토지는 비록 과수를 재배하고 있다 하더라도, 그 지목을 과수원으로 변경하기 위해서는 산지전용허가를 받아야 합니다.
○ 한편, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제11조제1항 본문의 규정에 의하면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 "도시계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없으나, 동항 단서 및 제4호의 규정에 의하면, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령이 정하는 토지의 형질변경의 경우에는 시장·군수 또는 구청
장의 허가를 받아 이를 할 수 있도록 되어 있으나 동법 시행령 제14조에서는 그 형질변경의 대상행위에 수종변경은 포함되어 있지 아니합니다.
○ 또 구 「산림법」(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것. 이하 같다) 제8조제1항의 규정에 의하면, 시장·군수는 산림의 보호·육성을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 농림부령이 정하는 바에 따라 공유림 또는 사유림의 산림소유자(정당한 권원에 의하여 입목·죽을 소유·사용 또는 수익할 수 있는 자를 포함한다)의 신청을 받아 공유림 또는 사유림의 영림계획을 인가하고, 필요한 경영지도 등을 할 수 있는바, 이와 같이 영림계획의 인가를 받아 수종갱신을 한 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계법령에 의한 적법한 토지의 형질변경의 허가를 받아 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우라고 할 수 없어 「지적법 시행령」 제16조제1항제1항의 규정에 해당한다고 할 수 없고, 임야인 토지의 이용방법을 변경한 것 또는 산림의 용도를 변경한 것이라고 할 수 없습니다.
○ 위의 논의사항을 종합하면, 「지적법 시행령」 제16조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의하여 지목변경을 신청하기 위하여, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계법령에 의한 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우에 해당하기 위해서는 적법한 형질변경의 허가를 받아 토지의 형질변경공사가 준공되거나 그 토지의 지목을 임야에서 과수원으로 변경하기 위한 산림청장의 산림전용허가를 받을 것을 요건으로 하고 있습니다.
○ 따라서 개발제한구역 내에 소재하는 임야에서 「개발
제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제11조제1항제5호 및 동법 시행령 제15조의 규정에 의하여 죽목벌채허가를 받고 구 「산림법」 제8조의 규정에 의하여 사유림의 영림계획인가를 받아 시업신고를 하고 수종갱신(감나무, 매실 및 석류나무 식재)을 하였다 하더라도 그 사실만으로는 그 임야를 「지적법 시행령」 제16조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의하여 과수원으로 지목변경을 할 수 없습니다.