「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “가축분뇨법”이라 함) 제8조에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경 보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역이나 상수원보호구역 등 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 해당 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있도록 규정하면서(제1항), 이러한 가축사육 제한구역에서는 축사의 이전이나 위해의 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고(제2항), 이러한 축사의 이전을 명할 때에는 1년 이상의 유예기간을 주고, 재정적 지원 등 정당한 보상을 하도록 규정하고 있습니다(제3항).
먼저, 가축분뇨법에 따른 가축사육 제한구역에서의 제한내용을 살펴보면, 같은 법 제8조에서는 주거밀집지역이나 상수원보호구역으로서 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대해서는 조례로 구역을 지정하여 가축사육을 제한할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 조례로 정할 수 있는 가축사육 제한구역의 범위나 해당 구역 안에서 제한되는 가축사육 규모 등에 대해서는 명문으로 규정하고 있지 아니한바, 이는 조례제정권을 가진 지방자치단체가 관할구역 안의 구체적인 자연환경이나 생활환경 실정을 고려하여 가축사육 제한구역을
지정하고 일정한 한도를 설정하여 제한내용을 정하도록 함으로써, 환경보전이라는 행정목적과 지역주민의 가축사육의 자유 간에 조화를 도모하고, 행정규제에 구체적 타당성을 기하고자 하는 것으로 볼 수 있으므로, 법령에서 조례에 위임하는 가축사육 제한규모 등의 상한이나 하한을 정하지 아니한 이상 지방자치단체가 합리적으로 판단하여 그 제한의 한도를 정할 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것입니다.
이는, 현행 가축분뇨법 제8조와 유사한 내용으로 가축사육의 제한에 관하여 규정하고 있던 구 「오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률」(1991. 3. 8. 법률 제4364호로 제정되어 1991. 9. 9. 시행된 것) 제정 당시 국회 심사보고서에서도 법률에는 처분의 기준이 포괄적으로 규정되어 있고 구체적인 기준은 조례로 정하도록 규정된 구조임을 밝히면서 검토의견을 개진하고 있는 점을 살펴볼 때 가축사육 제한에 대한 구체적인 내용의 결정권은 지방자치단체에게 부여되어 있는 것으로 볼 수 있습니다.
따라서, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 가축분뇨법 제8조제1항 각 호에 규정된 지역에서 가축사육의 제한 필요성 및 그 정도, 관할구역의 환경상태 또는 가축사육 실태 등을 고려하여 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하고, 해당 구역 내에서 사육할 수 있
는 가축의 종류 및 수나 그 밖의 제한내용에 대하여 재량으로 정할 수 있다고 할 것이고, 이러한 재량의 범위에는 필요한 경우 가축사육을 한 마리도 허용하지 아니하는 경우부터, 일정 마리수의 가축사육만을 허용하는 경우까지 폭넓게 인정된다고 할 것이므로, 가축분뇨법이 생활환경 보전 및 상수원의 수질보전을 중시하고 있다고 하여 같은 법 제8조제1항이 가축사육 제한구역 내에서의 가축사육을 전면금지하기 위한 규정이라고 보기는 어렵습니다.
그러므로, 가축분뇨법 제8조제1항에 따른 가축사육 제한구역에서의 가축사육 ‘제한’이란 가축사육의 전면 ‘금지’만을 의미하는 것은 아닙니다.