「문화재보호법」 제27조제1항에서는 문화재수리를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력, 자격, 그 밖의 요건을 갖추어 시·도지사에게 등록을 하도록 규정하여 문화재수리업(이하 “수리업”이라 함)에 종사하기 위해서는 일정한 요건을 갖추도록 규정하고 있습니다.
한편, 「문화재보호법」 제28조제1항 및 제2항에 따르면, 문화재수리업자(이하 “수리업자”라고 함)의 등록취소 등에 대하여 규정하면서 같은 조 제5항에서는 등록취소 및 영업정지처분을 받은 수리업자의 경우는 이미 체결한 도급계약의 이행을 위한 행위를 규정하고 있으나 수리업자가 등록증을 ‘자진반납’한 경우는 규정하고 있지 않습니다.
그런데, 「문화재보호법」 제28조제5항에서 등록취소 등의 처분을 받아 수리업을 할 수 없는 자에게 계속하여 이미 체결된 도급계약의 이행을 할 수 있도록 한 취지는 문화재수리를 위한 도급계약을 맺은 후 제3자인 행정청에 의해 도급계약의 당사자인 수리업자의 등록이 취소되는 등 수리업자가 예상하지 못한 처분을 받아 공사를 계속하지 못하는 경우, 문화재 수리의 지연 등으로 인하여 발주자에게 발생할 수 있는 불측의 손해를 방지하기 위한 것입니다. 여기서 제3자인 행정청에 의한 등록취소, 영업정지 등은 수리업자의 의사와 상관없이 행해지는 침익적
처분으로서 원칙적으로 수리업자는 그 처분이 집행되기 전에는 처분의 시기와 수준 및 이로 인한 피해 등을 예측할 수 없으나, 수리업자의 등록증 자진반납은 수리업자가 스스로 등록증 자진반납의 시기를 결정함으로써 공사의 계속 여부를 스스로 결정할 수 있는 차이점이 있어 「문화재보호법」 제28조제5항을 등록증을 반납한 경우까지 적용하는 것은 해당 규정의 취지에 어긋나게 됩니다.
더욱이 「문화재보호법」 제27조제2항에서는 같은 법 제28조제1항 각 호의 사유에 해당하여 시·도지사에 의해 등록이 취소된 업자는 같은 법 제27조제1항에 따른 기술, 능력, 자격, 그 밖의 요건을 상실하거나 그에 미달한 사실이 있는 경우를 제외하고는 2년 내에 재등록을 할 수 없다고 규정하고 있어 등록취소가 된 경우에는 원칙적으로 2년간 재등록이 제한되는데 자진폐업의 경우에는 이러한 재등록 제한규정이 적용되지 아니하고 또 행정처분이 임박하여 자진폐업을 한 경우에도 특별한 사정이 있는 경우에 재등록을 제한하도록 하는 명문의 규정도 없으므로(「건설산업기본법」 제85조의2 참고), 만일 「문화재보호법」 제28조제5항을 수리업자가 등록증을 자진반납한 경우에도 적용된다고 한다면, 등록취소 등 행정처분이 임박한 수리업자가 도급계약을 우선 체결한 뒤 등록증을 반납하여 자진폐업을 하
고 한편으로는 「문화재보호법」 제28조제5항을 근거로 이미 체결된 도급계약의 이행을 위하여 필요한 시공 등을 계속할 수 있는 것으로 되어 결과적으로 수리업자가 행정처분 및 이에 따른 재등록 제한을 회피하면서도 수리업을 계속 영위할 수 있습니다. 더 나아가 수리업자가 문화재 수리업자로 등록한 후 도급계약을 체결하고 다시 등록증의 자진반납과 재등록을 반복한다면 사실상 같은 법 제27조제1항에서 정하는 수리업자의 등록요건을 갖추지 않고 수리업을 영위하게 되거나 같은 법에서 정하는 각종 행정청의 관리·감독을 회피할 수 있게 되어 수리업자의 등록제도를 정한 취지를 해칠 수도 있습니다.
따라서, 수리업자가 등록증을 자진반납한 경우에는 「문화재보호법」 제28조제5항을 적용할 수 없으므로 이미 체결한 도급계약의 이행을 위한 행위를 할 수 없습니다.