「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제13조제1항에서는 관계 행정기관의 장이 군사기지 및 군사시설 보호구역(이하 “보호구역”이라 함) 안에서 주택의 신축ㆍ증축 등에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 함)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 등과 협의하여야 하되, 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 협의하지 않아도 된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제13조제1항에서는 관계 행정기관의 장이 허가등을 하려는 때에는 국방부장관 등과 협의하여야 하되, 이 경우 협의절차 및 방법과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서의 협의기준은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고 군사기지법 시행규칙 제8조제1항제1호에서는 국방부장관 등은 관계 행정기관의 장이 같은 법 시행령 제13조제1항에 따라 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서의 허가등에 관하여 협의를 요청하는 경우 특별한 사유가 없으면 동의하여야 하는 사항 중 하나로 “연면적 200제곱미터 이하인 기존 주택을 지표면으로부터 높이 9미터 이하인 범위에서 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 이전하는 경우”를 규정하고 있습니다.
우선 군사기지법 제
13조에 규정된 협의절차의 취지는 건축물 등이 보호구역에 무분별하게 건축·설치되면 군사기지 및 군사시설의 기능 보전과 군사활동·군사작전에 지장을 초래할 수 있으므로 해당 행위가 군사기지 및 군사시설의 기능을 보전하거나 군사작전을 원활히 수행하는 데 지장을 주는 행위인지를 검토할 수 있게 하여 보호구역 내에서의 행위를 상호 협의하여 규제·조정할 수 있도록 하려는 것입니다.
한편, 군사기지법 시행규칙 제8조제1항에서 일정한 주택의 건축 등에 대하여 특별한 사유가 없으면 동의하도록 규정하고 있는 취지는 보호구역의 지정으로 토지이용규제 등을 받는 지역에 대하여 보호구역의 보호·관리 및 군사활동·군사작전에 지장이 없는 범위에서 해당 지역 주민의 편익을 도모하려는 취지라 할 것입니다.
그런데 「건축법 시행령」 제2조제1호에 따르면, 신축은 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 철거되거나 멸실된 대지를 포함함)에 새로 건축물을 축조(築造)하는 것으로 규정하고 있으므로 기존 건축물이 철거되거나 멸실된 대지에 새로 건축물을 축조하는 것도 신축에 해당된다 할 것이지만, 군사기지법 시행규칙 제8조제1항제1호에서는 “연면적 200제곱미터 이하인 기존 주택을 지표면으로부터 높이 9미터 이하인 범위에서 신축하는 경우”로 규정하고 있어 해당 규정의 적용 대상
은 군사기지법상 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역에 소재한 일정한 기존 주택이 전제된다고 할 수 있고, 다만 구체적으로 기존 주택의 존재 시점에 대하여는 명확하지 않은 점이 있습니다.
그러나 군사기지법상 보호구역의 지정 취지 및 협의 절차의 규정 취지, 해당 보호구역의 지정으로 받게 되는 재산권 행사의 제한 범위 등을 고려하여 합리적으로 해석하면, 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역의 지정 당시에 존재하고 있던 주택은 해당 보호구역의 지정 심의 시 고려 대상으로서 해당 보호구역의 지정 시부터 해당 보호구역의 보호·관리에 있어 예측 가능성이 있는 범위에 포함되어 있는 것이고, 재산권 행사에 있어서도 제한이 없던 당시에 존재하고 있던 상태는 그것을 그대로 존중할 필요성이 크다 할 것인바, 적어도 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역의 지정 당시에는 존재하고 있던 주택으로 한정된다고 보는 것이 타당하다 할 것이고, 결국 해당 지역이 보호구역으로 지정되기 전에 이미 멸실된 주택은 군사기지법 시행규칙 제8조제1항제1호에 규정된 기존 주택으로 볼 수는 없다 할 것입니다.
만약 보호구역으로 지정되기 전에 이미 멸실된 주택에 대해서 기존 주택으로 보아 해당 기존 주택이 있었던 대지에 새로 주택을 신축하는 것에 대하여 특별한 사정이 없으면
동의하여야 하는 것으로 본다면, 국방부장관 등이 주택 신축에 동의하여야 하는 기존 주택의 대상이 시기적으로 아무런 제한이 없게 되고, 해당 보호구역의 지정 당시에 예상하지 못했던 주택의 신축으로 군사기지법상 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장을 초래할 수 있습니다.
따라서 폭발물 관련 군사시설이 있는 군사기지법상 보호구역의 지정 전에 이미 멸실된 주택으로서 그 멸실 전 주택의 연면적이 200제곱미터 이하이고, 해당 주택의 부지는 해당 보호구역의 지정 당시부터 지목이 대(垈)인 경우, 해당 부지에 지표면으로부터 높이 9미터 이하인 범위에서 연면적 200제곱미터 이하인 주택을 신축하는 것은 군사기지법 시행규칙 제8조제1항제1호에 규정된 기존 주택의 신축에 해당되지 않습니다.