○ 「문화재보호법」(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되기 전의 것) 제24조제1항 및 제2항의 규정에 따르면, 국가는 전통문화의 계승·발전을 위하여 중요무형문화재를 보호·육성하여야 하고, 문화체육부장관은 중요무형문화재의 전승·보존을 위하여 당해 중요무형문화재의 보유자로 하여금 그 보유 기·예능의 전수교육을 실시하게 할 수 있다고 되어 있으며, 동법 시행령(1994. 10. 7. 대통령령 제14399호로 개정되기 전의 것) 제19조제1항 및 제2항의 규정에 따르면, 문화체육부장관은 중요무형문화재 보유자(보유단체를 포함)의 전수교육을 보조하기 위하여 제18조제2항의 규정에 의하여 이수증을 교부받은 자 또는 당해분야 악기를 잘 다룰 수 있는 자를 중요무형문화재 보유자후보·전수교육조교 또는 악사로 선정할 수 있고, 동조제1항의 중요무형문화재 보유자후보·전수교육조교 또는 악사에 대하여는 예산의 범위안에서 전수교육을 보조하는데 소요되는 경비를 지급할 수 있다고 되어 있습니다.
○ 「문화재보호법」 제68조의 규정에 따르면, 동법에 의한 문화체육부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 일부를 문화재관리국장·서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임할 수 있다고 되어 있고, 동법 시행령 제43조제1항제9호의 규정에 따르면,
문화체육부장관은 동법 제68조의 규정에 의하여 법 제24조의 규정에 의한 중요무형문화재의 보호·육성 및 전수교육에 관한 권한을 문화재관리국장에게 위임한다고 되어 있으며, 동법 시행규칙(1994. 11. 7. 문화체육부령 제17호로 개정되기 전의 것) 제22조제1항의 규정에 따르면, 중요무형문화재의 보유자 또는 보유단체는 자신의 전수교육을 보조하게 하기 위하여 영 제19조제1항의 규정에 의한 중요무형문화재보유자후보, 전수교육조교 또는 악사를 문화재관리국장에게 추천할 수 있다고 되어 있습니다.
○ 이와 같이 「문화재보호법」은 중요무형문화재 보유자로 하여금 그 보유 기능·예능의 전수교육을 실시하게 할 수 있도록 하고 있고, 이러한 전수교육을 보조하기 위해 전수교육 조교 등을 선정할 수 있도록 하고 있으므로 원칙적으로는 전수교육을 실시할 중요무형문화재 보유자를 먼저 지정하고 나서 전수교육 조교 등을 선정해야 할 것입니다.
○ 그러나, 국가는 중요무형문화재를 보호·육성할 책임이 있고, 그 보유자로 하여금 중요무형문화재의 전승교육을 하도록 하는 것도 중요무형문화재를 보호·육성하기 위한 하나의 수단이며, 이러한 점에서 중요무형문화재의 보유자가 사망하여 보유자가 없다고 하여 중요무형문화재를 보호·육성할 책임이 면제된다거나 중요무형문화재를 보
호·육성할 필요성이 소멸된 것은 아니므로 국가는 중요무형문화재를 보호·육성을 위한 필요하고 가능한 조치를 해야 할 것입니다.
○ 그리고, 전수교육을 보조하기 위한 전수교육 조교 등은 전수교육을 이수하였거나 당해 분야 악기를 잘 다룰 수 있는 자를 대상으로 하고 있어 당해 분야에서의 상당한 예능·기능의 소유자에 해당한다 할 것이므로 중요무형문화재의 보유자가 없다 하더라도 이들만을 통한 전수교육이 가능하고, 그러한 교육도 중요무형문화재를 보호·육성하는데 도움이 될 수 있다고 할 것이며, 또한 전수교육 조교 등의 임무가 중요무형문화재 보유자의 전수교육의 보조라고 하여 그 보유자가 없는 상태에서 전수교육 조교 등을 통한 전수교육이 금지된다고는 할 수 없습니다.
○ 따라서, 중요무형문화재의 보유자가 사망함으로써 그 보유자가 없게 된 상태라면 추후 전수교육을 실시할 그 보유자가 지정될 때까지는 전수교육 조교 등을 선정하여 전수교육을 담당하게 하는 것이 허용된다고 할 것이므로 1994년 당시 문화체육부 문화재관리국장(현 문화재청장)이 중요무형문화재의 보유자가 사망한 후 그 보유자가 없는 상태에서 직권으로 전수교육 조교를 선정한 행위는 동법 시행령 제19조의 규정에 부합합니다.
○ 한편, 동법 시행규칙 제22조제1항에서는 예능 또
는 기능을 원형대로 체득·보존하고 이를 그대로 실현할 수 있는 중요무형문화재의 보유자 등이 자신의 전수교육을 보조하기 위하여 전수교육 조교 등을 추천할 수 있도록 규정하고 있는바, 동규정은 소관 기관이 가장 적합한 전수교육 조교 등을 선정할 수 있도록 그 선정과정에서 중요무형문화재의 보유자 등에게도 추천권을 부여한 것이고, 이로 인하여 문화체육부 문화재관리국장(문화재청장)이 그 추천에 따라 추천 대상자를 반드시 전수교육 조교로 선정해야 된다는 것을 의미하는 것은 아닙니다.