현행 「장사 등에 관한 법률 시행령」 별표 3 제2호다목2)가)에 따르면 종교단체가 설치하는 봉안당은 그 종교단체의 신도 및 그 가족관계에 있었던 자의 유골을 안치하여야 하며, 5천 구 이하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 규정은 2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부개정되어 시행된 구 「장사 등에 관한 법률 시행령」(이하 “구 장사법 시행령”이라 함) 별표 3 제2호다목2)가)에서 신설된 규정이고, 같은 시행령 부칙 제2조에 따르면 “이 영 시행 전에 종전의 규정에 따라 이미 설치ㆍ조성되었거나 설치ㆍ조성 중인 묘지ㆍ화장시설 또는 봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준에 관하여는 종전의 규정에 따른다.”고 규정하고 있습니다.
먼저, 부칙에서 경과조치 규정을 두는 것은 새로운 법령을 마련하여 법질서를 변경하려는 경우에 어떤 시점부터 새로운 법령을 무조건 적용해서 기존의 법률관계를 새로운 법률관계로 전환하는 것이 물리적으로 불가능하거나 상당한 혼란을 야기할 수 있는 경우에 이러한 문제점을 방지하고, 신구 양법질서 사이에서 제도의 변화와 법적 안정성의 요구를 적절히 조화시키기 위한 것입니다.
그런데 구 장사법 시행령 부칙 제2조를 둔 취지를 살펴보면, 신설된 구 장사법 시행령 별표 3 제2호다목2)가)의 신설규
정을 종전의 설치기준에 따라 종교단체가 설치·조성하였거나 설치·조성중인 봉안당에 그대로 적용할 경우, 당초 종전 「장사 등에 관한 법률 시행령」(대통령령 제20791호로 전부개정되어 2008. 5. 26. 시행되기 전의 것을 말함. 이하 “종전 장사법 시행령”이라 함)에 따라 종교단체가 무연고 분묘의 유골 등 그 신도 및 그 가족관계에 있지 아니한 자의 유골까지 안치하고자 하는 목적으로 설치·조성되거나 설치·조성중인 봉안당의 시설을 변경하여야 하는 등 봉안당의 설치·운영에 혼란이 발생할 수 있고, 특히 봉안대상 유골의 범위가 축소되고 봉안 유골 수의 전체 규모도 축소(5천 구 이하) 되면 이로 인하여 봉안당 설치 당시 예상하지 못한 법령의 개정으로 인하여 봉안당 운영이 곤란하게 될 수 있으므로 이를 무조건 적용하기는 어려우며, 또 신설규정을 전면적으로 적용할 경우 기존의 설치기준에 충실하게 봉안당을 설치·운영하고 있거나 설치·조성중인 종교단체의 봉안당 시설에 대한 신뢰보호와 법적 안정성 등이 침해되는 결과가 초래될 수 있으므로 이러한 문제점을 방지하기 위하여 종전의 규정에 따라 설치된 봉안당에 대하여는 구 장사법 시행령의 시행 후에도 신설규정을 적용하지 않도록 한 것이라고 보아야 할 것입니다.
그리고, 봉안대상과 그 규모에 따라 봉안당의
시설이나 규모 등이 적합하도록 설치되어야 하는 점에서 봉안대상에 대하여 규정하는 것도 봉안당의 설치기준에 관련된 사항이라고 볼 수 있고, 시설의 입지, 규모, 설비 등의 기준 뿐만 아니라 봉안대상 등을 포괄하여 설치기준으로 규정하는 것이 불합리한 것은 아니라 할 것이며, 한편 구 장사법시행령이나 종전 장사법 시행령 별표 3의 제목을 “설치기준”으로 정하면서 규정 중 일부는 설치기준에 해당하지 않는다고 임의적으로 구분하는 것은 아무런 합리적인 근거가 없으므로 구 장사법 시행령 부칙 제2조에서 종전 규정에 따르도록 한 설치기준에는 봉안대상의 범위에 관한 사항도 포함하는 것으로 보아야 할 것입니다.
만일 봉안대상 관련 사항이 봉안당의 설치기준에 해당되지 아니하는 것으로 본다면 종전 장사법 시행령에 따라 종교단체가 설치한 봉안당에 이미 안치된 그 종교단체의 신도 및 그 가족관계에 있지 아니하는 자의 유골의 처리 등에 관하여 명시적인 경과규정을 별도로 두었어야 할 것이나, 그러한 규정을 두지 아니한 것은 봉안대상에 관한 규정을 설치기준에 포함되는 사항으로 보고 구 장사법 시행령 별표 3의 적용을 배제하려는 취지라고 할 수 있을 것입니다.
따라서, 이러한 경과조치의 취지, 내용 등을 종합하면, 종교단체가 종전 장사법 시행령의 규정에 따
라 이미 설치한 봉안당에 구 장사법 시행령 시행 이후 새로이 안치되는 유골은 종전 규정에 따라 그 종교단체의 신도 및 그 가족관계에 있었던 자의 유골이 아니라도 안치할 수 있습니다.