「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 한다) 제19조제1항에서는 조합원은 토지등소유자로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때(제1호), 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(제2호) 및 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때(제3호)에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보도록 하고 있어, 토지등소유자 중 조합원이 되지 못하는 자가 있게 됩니다.
도정법상의 정비사업은 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업으로 분류되고(제2조제2호), 이 중 “조합”이 시행하거나 조합이 시장·군수 또는 주택공사등과 공동으로 시행하는 사업으로는 주택재개발사업, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업이 있으며, 이들 사업은 “제48조에 따라 인가받은 관리처분계획(이하 “관리처분계획”이라 한다)”에 따라 주택 등을 건설하여 공급하는 방법으로 실시합니다(제7조).
이에 따라 관리처분계획의 수립 및 인가 등에 대하여 살펴보면, 도정법 제48조제2항제6호 각 목 외의 부분 본문에서는 1세대 또는 1인이 1 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하며, 같은 세대에 속하지 아니하는 2인 이상이
1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급하도록 하고 있는바, 이는 같은 법 제19조에 따른 토지 또는 건축물의 공유시 조합원 자격의 제한과 조합설립이후 세대분할이나 토지 등의 양수의 경우 조합원 자격을 제한한 규정에 부합하도록 하기 위하여 토지 또는 건축물의 공유에 따른 공급의 제한에 관한 사항을 규정하고 있는 것입니다.
한편, 도정법 제48조제3항에서는 사업시행자는 제46조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 “조합원 외의 자”에게 분양(「주택법」 제38조에 따른 일반분양을 말함)할 수 있도록 하고 있는바, 이는 조합이 시행하는 사업의 경우에는 조합원에 대한 분양 후 잔여분이 있는 경우에만 조합원 외의 자에게 일반분양할 수 있도록 한다는 것으로서, 그 반대해석상 관리처분계획에 따른 분양은 조합원에게만 있다는 점을 분명히 하고 있는 것으로 볼 수 있습니다. 다만, 같은 법 제48조제2항제6호 각 목 외의 부분 단서에서는 2인 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시·도 조례로 주택공급에 관하여 따로 정하고 있는 경우에는 시·도 조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있도록 하고 있어, 같은 법 제19조제1항제1호에 따른 토지 등의 공유자로서 조합원이 되지 못한 토지등소유자이더라도 위 단서 규정에 해당하는
경우에는 주택을 공급받을 수 있는 경우가 있을 수는 있습니다.
그런데, 도정법 제46조 및 제49조에서는 사업시행자는 분양신청에 관한 사항 및 관리처분계획에 관한 사항을 “토지등소유자”에게 통지 및 공람하게 하도록 하고 있고, 같은 법 제50조제1항에서는 주거환경개선사업을 제외한 정비사업의 사업시행자는 정비사업에 따른 건축물을 관리처분계획에 따라 “토지등소유자”에게 공급하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제52조제1항제3호에서는 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 관리처분시 “토지등소유자”에게 분양하도록 하고 있어 조합원 자격이 제한된 토지등소유자도 관리처분계획에 반영되기만 하면 일반분양이 아닌 방법으로 분양을 받을 수 있지 않느냐 하는 의문이 있을 수 있습니다.
그러나, 해당 규정들은 조합이 시행하거나 조합이 시장·군수 또는 주택공사 등과 공동으로 시행하는 정비사업 뿐 아니라, “시장·군수 또는 주택공사등”이나 “토지등소유자”가 시행하는 주거환경개선사업 및 도시환경정비사업의 경우를 포괄하는 규정으로서, 해당 정비사업에 따른 각각의 분양대상자인 “토지등소유자”와 “조합원”을 포괄할 수 있는 “토지등소유자”로 규정한 것으로 보아야 할 것입니다. 또한, 같은 법 제50조제1항에서는 건축물의 공급을 “관리처분계획에 따라”
하도록 하고 있어, 위에서 살펴본 바와 같이 관리처분계획에서는 원칙적으로 “조합원”에게만 분양권이 있는 것으로 수립될 것이나, 같은 법 제48조제2항제6호 각 목 외의 부분 단서에 해당되는 경우에는 조합원 외의 토지등소유자도 분양권이 부여될 수 있으므로, 공급 대상을 토지등소유자로 포괄적으로 규정한 것으로 보아야 할 것입니다.
한편, 도정법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자의 경우에 대하여 구체적으로 살펴보면, 해당 규정은 2009. 2. 6.자로 개정된 도정법에서 신설되었는바, 해당 규정의 신설취지는 세대분할이나 조합설립이후 토지 등 양수로 인해 조합원이 증가하는 등 지분쪼개기를 통한 투기세력의 유입에 의한 도시정비사업의 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하기 위한 것인 점에 비추어 볼 때, 해당 규정에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 정비사업에 따른 분양권을 받을 수 없음이 명백하다 할 것입니다.
그리고, 도정법 제19조제1항제3호에 해당하는 경우에는 같은 조 제2항 및 제3항과 같이 현금으로 청산하도록 하는 명시적인 규정이 없다고 오인할 수 있으나, 같은 조 제2항 및 제3항의 규정은 투기과열지구의 경우 조합설립인가후 건축물 등의 양수자는 조합원이 아예 될 수 없도록
하여 제1항에 대한 예외를 규정한 것으로서, 조합설립인가의 선후에 관계없이 소유자가 된 수인 중 1인의 대표자에게 조합원이 될 수 있도록 하고 있는 같은 법 제19조제1항과는 별개의 사안입니다. 또한, 같은 법 제47조제3호에서는 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자는 현금으로 청산하도록 규정하고 있고, 같은 법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자의 경우 같은 법 제48조제2항제6호 각 호 외의 부분 단서에도 해당될 여지가 없어 관리처분계획상 분양대상에서 제외될 것이므로, 같은 법 제19조제1항제3호에 해당하는 자는 같은 법 제47조제3호에 따른 현금 청산 대상으로 보아야 할 것입니다.
따라서, 조합이 시행하거나 조합이 시장·군수 또는 주택공사 등과 공동으로 시행하는 정비사업의 경우에, 도정법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 해당 정비사업에 따른 건축물을 같은 법 제50조제1항에 따라 분양 받을 수 없습니다.