가. 질의 가에 대하여
「병역법 시행령」 제128조제5항에서는 같은 조 제4항에 따른 "재외국민 2세"를 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 18세가 될 때까지 계속하여 국외에서 거주하고, 부모 및 본인이 외국 정부로부터 국적·시민권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람(제1호), 영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함한다)을 얻은 사람(제2호), 5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 제145조제3항의 거주여권을 가지고 계속 거주하고 있는 사람(제3호)의 어느 하나에 해당하는 사람으로서, 이 경우 18세 이전에 국내에서 「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교에서 통틀어 3년 이내 수학한 경우에도 계속 국외에서 거주한 것으로 보도록 하고 있습니다.
이 사안에서는 「병역법 시행령」 제128조제5항에 따라 병역의무자가 재외국민 2세로 인정받기 위해서는 ‘국외에서 출생하거나 6세 이전에 국외로 출국한 사람으로서 병역의무자가 18세가 될 때까지 계속 국외거주’해야 하고, 병역의무자와 그 부모가 모두 외국 영주권이나 시민권 등의 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국체류자격을 가지고 있는 것 외에 병역의무자와 그 부모 모두 병역의무
자가 18세가 될 때까지 국외에 계속 거주해야 하는 것인지 아니면 병역의무자만 18세가 될 때까지 국외에 계속 거주하면 되는 것인지 여부가 문제됩니다.
우선, 「병역법 시행령」 제128조제5항의 문언상 병역의무자가 재외국민 2세로 인정받기 위해서는 병역의무자 본인이 국외에서 출생하거나 6세 이전에 국외로 출국하여 18세가 될 때까지 계속하여 국외에서 거주하여야 하고 외국영주권을 얻는 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하여야 하나, 병역의무자의 부모는 영주권 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자격을 갖추면 된다고 할 것이고, 병역의무자가 18세가 될 때까지 반드시 병역의무자의 부모가 병역의무자와 같이 국외에 거주해야 할 것을 규정하고 있지는 않습니다.
다음으로, 「병역법 시행령」 제128조제5항에서 ‘재외국민 2세’ 제도를 규정하고 있는 취지를 살펴보면, 외국에서 출생하였거나 6세 이전에 외국으로 이주하여 영주권이나 시민권 등을 취득하고 유아기부터 청소년기에 이르기까지 계속 그곳에서 거주한 병역의무자는 언어·교육·문화적인 생활환경의 차이로 인하여 대한민국에서의 군복무에 적응하기 곤란한 사정이 있는 점을 고려하여, 이러한 사람들은 같은 영 제149조에 따른 일반 국외이주자와는 달리 국내에서 장기간 체재하거나 영리활동을
한다고 할지라도 「해외이주법」에 따라 영주귀국을 하기 위한 목적으로 대한민국에 입국하지 않는 이상 병역의무를 부과하지 않도록 특별히 규정하고 있는 것이라 할 것인바, 병역의무 이행의 적정성 여부는 병역의무자 본인을 기준으로 판단하여야 할 것이지, 그 부모에게까지 법령에 명시되지 아니한 요건을 부과하는 것은 불합리하다고 할 것입니다.
한편, 병역의무자의 부모는 그 병역의무자가 18세가 되기 전까지 국외에서 계속 거주하지 않아도 된다고 한다면 ‘영주권 제도 등을 악용한 병역면탈행위’를 조장한다는 의견이 있을 수 있으나, 이는 입법적으로 해결해야 할 사항이고, 재외국민 2세 제도의 취지에 비추어 볼 때, ‘외국에서 출생했거나 어릴 때 부모와 외국으로 이주하여 18세까지 부모와 함께 외국에서 거주한 사람’과 ‘외국에서 출생했거나 어릴 때 부모와 외국으로 이주하여 18세 전에 부모와 헤어져 홀로 외국에서 거주한 사람’을 달리 취급할 합리적인 이유가 있다고 보기는 어렵습니다.
따라서, 「병역법 시행령」 제128조제5항의 ‘국외에서 출생한 사람으로서 18세가 될 때까지 계속 국외거주’해야 하는 재외국민 2세로 인정되기 위하여 병역의무자의 부모까지 병역의무자가 18세가 될 때까지 국외에 거주해야 하는 것은 아닙니다.
나. 질의 나에 대
하여
「병역법」 제2조제2항에서는 ‘이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 "○○세부터"란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, "○○세까지"란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제128조제5항에서는 재외국민 2세에 대하여 정하고 있는데, 국외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 18세가 될 때까지 계속하여 국외에서 거주하고, 부모 및 본인이 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다고 규정하고 있고, 한편 「민법」 제158조에서는 연령계산에는 출생일을 산입한다고 규정하고 있으나, 같은 법 제155조에서는 기간의 계산은 법령 등에 다른 정한 바가 없으면 민법에 따르도록 하고 있습니다.
이 사안에서는 「병역법 시행령」 제128조제5항의 ‘국외에서 출생한 사람으로서 18세가 될 때까지 계속 국외거주’해야 하는 재외국민 2세의 인정요건과 관련하여 ‘18세가 될 때까지’는 「병역법」 제2조제2호에 따라 병역의무자가 ‘17세가 되는 해 12월 31일까지’를 의미하는지, 아니면 「민법」에 따라 ‘만 18세가 되는 날(출생일) 전날까지’를 의미하는지 여부가 문제됩니다.
우선, 「병역법 시행령」 제128조제5항에 따른 재외국민
2세의 요건 중 ‘18세가 될 때까지’를 해석함에 있어 「민법」에 따라야 할 것인지, 아니면 「병역법」 제2조제2항을 따라야 할 것인지 여부를 살펴보면, 「민법」 제155조에서는 기간의 계산은 법령 등에 다른 정한 바가 없으면 민법에 따르도록 하고 있는데, 「병역법」 제2조제2항에서는 「병역법」에서의 연령계산에 대하여 특별히 정하고 있으므로 원칙적으로 「병역법」 제2조제2항을 따라야 할 것입니다.
이와 같이, 「병역법」 제2조제2항에서 병역의무의 이행시기와 관련된 연령계산에 대하여 별도로 정하고 있는 취지는 「민법」 제158조에 따라 연령계산을 출생일을 기준으로 할 경우 병역의무의 이행이나 종료시기 등이 병역의무자 간에 각각 다르게 적용되어 병역자원의 일정한 수급과 입영계획의 수립 등과 같은 병무행정의 수행에 어려움이 있을 수 있기 때문에 동일한 연도에 출생한 병역의무자를 출생일에 관계없이 동일한 연령으로 보아 일괄적으로 병역관리를 함으로써 병무행정의 효율성을 기하기 위한 것이라 할 것이므로, 이러한 규정의 취지를 고려하면 「병역법 시행령」 제128조제5항의 ‘18세가 될 때까지’라는 문언의 표현이 「병역법」 제2조제2항과는 약간의 차이가 있기는 하나, 특별한 규정이 없는 한 재외국민 2세의 인정요건 중 ‘18세가 될 때까지’의 해석과
관련하여서도 「병역법」 제2조제2항이 적용되는 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
다음으로, 재외국민 2세로 인정되기 위해서는 병역의무자 본인이 ‘18세’가 될 때까지 계속 국외에서 거주해야 한다고 규정하고 있는바, ‘18세가 될 때까지’가 언제인지를 살펴보면, 「병역법」 제2조제2항에서는 "○○세부터"란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, "○○세까지"란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 의미한다고 규정하고 있으므로 결국 같은 법 제2조 및 제8조의 규정을 종합하면, 대한민국 국민인 남자는 ‘18세가 되는 해의 1월 1일부터’ 제1국민역에 편입된다고 할 것이고, 국외에서 거주하고 있는 병역의무자 또한 ‘18세가 되는 해 1월 1일부터’ 제1국민역에 편입되어 병역의무의 이행 대상자로 확정되나, 재외국민 2세의 경우 소정의 요건을 충족하면 특별한 규정의 적용을 받게 되는 것이므로 「병역법 시행령」 제128조제5항의 ‘18세가 될 때까지’의 해석은 다른 병역의무자에 대한 연령계산의 경우와 같이 보아 ‘18세가 되는 해 1월 1일 0시까지’ 즉, ‘17세가 되는 해 12월 31일 24시까지’를 의미한다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 「병역법 시행령」 제128조제5항의 ‘국외에서 출생한 사람으로서 18세가 될 때까
지 계속 국외거주’해야 하는 재외국민 2세의 인정요건 중 ‘18세가 될 때까지’는 「병역법」 제2조제2항에 따라 ‘17세가 되는 해 12월 31일까지’를 의미합니다.