접견불허처분 등 위헌확인

청 구 인　김○형 대리인 법무법인　한결 담당변호사　이상희 외 3인 피청구인　안양교도소장

1. 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것) 제145조 제2항 중 “금치의 처분을 받은 자는 접견, 서신수발 … 을 금지한다.” 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것) 제145조 제2항 중 “금치의 처분을 받은 자는 …운동…을 금지한다.” 부분은 헌법에 위반된다. 3. 피청구인이 2002. 6. 29. 청구인과 변호사 이상희의 접견을 불허한 처분에 대한 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 1998. 10.경 사기 등으로 징역 5년을 선고받고 그 형이 확정되어 전주교도소에 수감 중이던 2002. 3.경 ‘전북평화와인권연대’라는 인권단체 소속 활동가 전○형에게 서신을 발송하려고 하였으나, 위 교도소가 이를 불허하자, 위 전○형과의 접견을 통해 “변호사를 선임하여 위 불허처분에 대하여 소송을 진행하고 싶다”는 의견을 전하여 동인이 변호사를 선임하여 소송을 준비하던 중이던 같은 해 4. 26. 안양교도소로 이송되었다. (2) 청구인이 안양교도소로 이송된 직후, 피청구인은 청구인에 대하여 부정물품을 은닉하였다는 등의 이유로 2개월의 금치처분을 하고 청구인의 가족인 김○미에게 금치처분 사실과 금치처분 집행 기간 중 청구인을 접견하거나 청구인과 서신수발을 할 수 없다는 내용의 통지를 하였다. 또한 전○형이 안양교도소에 청구인과의 접견 가능 여부를 전화로 확인하였으나 청구인이 금치처분 중에 있기 때문에 접견을 할 수 없다는 답변을 받았다. 한편, 청구인은 금치 집행 기간이 종료된 후 청구인을 접견한 전○형에게 전주교도소의 위 서신발송불허처분과 관련한 소송을 제기하기 위한 변호사선임을 요청하여 전○형이 이상희 변호사에게 청구인의 사건을 의뢰하자, 위 변호사는 사건 수임을 위하여 2002. 6. 29. 청구인과의 접견을 시도하였으나, 피청구인은 청구인이 월 접견 횟수 4회를 전부 채웠다는 이유로 접견을 허가하지 아니하였다. (3) 이에 청구인은 피청구인이 위 금치처분 집행 기간(2002. 4. 일자불상경부터 2002. 5. 일자불상경까지) 중에 제3자와의 접견, 서신수발 및 운동을 금지한 행위 및 그 근거법령인 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것, 이하 같다) 제145조 제2항, 그리고 2002. 6. 29.자 이상희 변호사와의 접견을 불허한 처분 및 그 근거법령인 행형법시행령 제56조로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 인격권ㆍ건강권ㆍ통신의 자유ㆍ재판청구권 등의 기본권을 침해당하였다고 주장하면서 2002. 7. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 (1) 심판 대상의 정리 청구인은 피청구인이 금치처분 집행 기간(2002. 4. 일자불상경부터 2002. 5. 일자불상경까지) 중에 제3자와의 접견, 서신수발 및 운동을 금지한 행위 및 그 근거법령인 행형법시행령 제145조 제2항에 대하여 심판을 청구하고 있다. 그러나 교도소장의 처분 혹은 권력적 사실행위를 대상으로 한 헌법소원 사건에서 그 심판의 대상은 ○월 ○일자 접견불허처분, 접견시간연장불허처분, 서신검열ㆍ지연교부ㆍ지연발송행위, 발송거부처분 등으로 특정되어 있는 것과 비교할 때, 위와 같이 청구인이 심판을 구하는 피청구인의 행위는 공권력 행사로서 특정되었다고 볼 수 없으며, 청구인의 주장을 살펴보더라도 피청구인이 위 기간 중 청구인의 접견ㆍ서신수발ㆍ운동을 금지하기 위하여 어떤 구체적인 집행행위를 하였다는 점을 찾아볼 수 없다. 따라서 청구인의 주장은 행형법시행령 제145조 제2항에 의하여 위 기간 중 일체의 접견ㆍ서신수발ㆍ운동이 일률적으로 금지된 것이 위헌이라는 취지로 보이므로 이 부분 심판의 대상은 행형법시행령 제145조 제2항 본문 중 접견ㆍ서신수발ㆍ운동 부분이 수형자의 기본권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항을 준수하였는지 여부로 한정한다. 다음으로, 청구인은 2002. 6. 29.자 이상희 변호사와의 접견을 불허한 처분 및 그 근거법령인 행형법시행령 제56조에 대한 심판청구를 하고 있는데, 위 접견불허처분은 공권력 행사로서 특정되어 있음이 분명하고, 한편 청구인은 피청구인이 행형법 제18조 제2항의 ‘교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유’에 해당한다고 볼 만한 사정이 전혀 없음에도 청구인과 이상희 변호사와의 접견을 불허한 처분은 과도하게 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하고 있어 구체적인 집행행위에 의하여 기본권을 침해당하였다는 취지로 보이므로, 이 부분 심판의 대상은 접견불허처분으로 본다. (2) 심판의 대상 및 관련조항의 내용 이 사건 심판의 대상은 i) 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것, 이하 같다) 제145조 제2항 중 접견, 서신수발, 운동 부분, 그리고 ii) 피청구인이 2002. 6. 29. 청구인과 변호사 이상희의 접견을 불허한 처분(이하 ‘접견불허처분’이라 한다)의 위헌성 여부이다. 행형법시행령 제145조(징벌의 집행) ① 생략 ② 금치의 처분을 받은 자는 징벌실에 수용하고 그 기간 중 접견, 서신수발, 전화통화, 집필, 작업, 운동, 신문ㆍ도서열람, 라디오청취, 텔레비전 시청 및 자비부담물품의 사용을 금지한다. 다만, 미결수용자의 소송서류작성, 변호인과의 접견 및 서신수발은 예외로 하며, 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견ㆍ서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있다. 〔관련규정〕 행형법 제46조(징벌) ① 생략 ② 징벌의 종류는 다음과 같다. 1. 경고 2. 1월 이내의 신문 및 도서열람의 제한 3. 2월 이내의 신청에 의한 작업의 정지 4. 작업상여금의 전부 또는 일부의 삭감 5. 2월 이내의 금치 ③ 징벌은 동일한 행위에 대하여 거듭하여 부과할 수 없으며, 행위의 동기 및 경중, 행위 후의 정황 기타 사정을 참작하여 수용목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. ④ 징벌을 부과함에 있어서 필요한 기준은 법무부장관이 정한다. 제18조(접견) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 접견할 수 있다. ② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다. ③ 소장은 수용자의 접견에 교도관을 참여하게 할 수 있다. 다만, 제66조 제1항의 규정에 의한 변호인과의 접견은 예외로 한다. ④ 접견의 횟수ㆍ시간ㆍ장소 및 접견참여 기타 접견에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 행형법시행령 제56조(접견의 횟수) ① 수형자의 접견횟수는 매월 4회로 한다. 다만, 소장은 20세 미만의 수형자 또는 이에 준하는 처우를 받는 수형자와 행형 성적이 우수한 수형자에 대하여는 접견횟수를 증가시킬 수 있다. 2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 (1) 행형법 제46조 제2항은 5가지 징벌의 종류를 정하고 있고 그 중에서 제5호는 “2월 이내의 금치”를 규정하고 있을 뿐이며, 금치가 징벌실 수용(독방구금)을 의미하거나 징벌실 수용 이외에 추가적으로 수용자의 일체의 모든 권리를 제한한다는 뜻은 아님에도 불구하고, 금치의 집행 중에 접견, 서신, 운동을 포괄적으로 금지하고 있는 행형법시행령 제145조 제2항은 법률의 위임 없는 기본권의 제한으로서 위헌이다. 또한 금치처분을 받은 자는 외부세계와의 교통이 단절된 상태에서 독방에 갇혀 지내야 하므로 금치 자체만으로 정신, 육체적으로 치명적인 해악을 가하는 것인데, 피청구인이 청구인에게 금치의 집행 중에 접견, 서신수발, 운동 등을 포함한 모든 활동을 포괄적으로 금지한 조치는 과도하게 수형자의 인격권과 건강에 관한 권리, 일반적 행동자유권을 침해하는 것으로서 위헌이다. (2) 헌법 제12조 제4항에 의하면 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가지며, 형사소송법 제34조에서는 미결수용자들의 변호인 접견권에 대해 규정하고 있다. 청구인과 같은 기결수형자의 경우에도 교도소 내의 부당한 처우나 교도관의 불법(가혹)행위를 이유로 국가를 상대로 소송을 제기할 때 구금상태라는 제약과 자신의 직속 통제기관과 쟁송해야 한다는 점에서 소송상대에 비하여 불리한 지위에 있을 수밖에 없고, 이 점은 형사재판에서 구속 피고인의 지위와 크게 다를 것이 없으므로 공정한 재판을 받기 위해서는 변호사와의 접견이 보장되어야 한다. 그러므로 피청구인이 행형법 제18조 제2항의 ‘교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유’에 해당한다고 볼 만한 사정이 전혀 없음에도 청구인과 이상희 변호사와의 접견을 불허한 처분은 과도하게 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권을 침해하는 것으로서 위헌이다. 나. 피청구인의 의견 요지 (1) 금치라는 말 자체가 규율을 위반한 수형자에 대한 무거운 징벌의 하나로서 일정기간 독거실에 가두어 접견ㆍ서신수발ㆍ도서열람 등을 금하는 것이며, 금치처분 기간 중의 처우 제한은 교정 행정 업무의 특성과 행형의 목적을 달성하기 위한 최소한의 제한조치이다. 청구인은 행형법시행령 제145조에서 금치기간 중에 접견, 서신수발, 운동 등을 제한하는 것은 법률의 위임 없는 기본권의 제한이라고 주장하나, 행형법 제18조 제4항, 제18조의2 제6항, 제24조에서 각 접견, 서신수발, 운동에 관한 처우의 내용을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으므로 법률의 위임이 있는 것이다. (2) 기결수형자는 형사소송 절차 중에 있는 미결수용자와는 신분이 다르며, 기결수형자에게도 민사, 행정 등의 소송 계속 여부에 관계없이 접견횟수 제한과 무관하게 접견이 자유로이 허용된다고 하면 소송을 빙자하여 변호사 접견을 하려는 수용자를 제재할 수 없게 되어 다른 수용자와의 형평성 문제 및 담배, 마약 등 부정물품이 교정시설 내에 반입되는 문제가 발생하여 부당하다. 따라서 이미 징역형이 확정되어 수형자로서 교도소에 수용된 자에게는 교정시설의 안녕이나 질서유지를 위하여 변호인의 조력을 받을 권리가 제한되어야 함은 불가피하다. 다. 법무부장관의 의견 요지 (1) 적법성에 관한 의견 (가) 직접성 청구인에 대한 금치집행 중 접견 등 제한은 금치 처분으로 인한 것이고, 위와 같은 제한의 직접적 근거규정은 행형법시행령 제145조 제2항이며, 별도의 집행행위에 의한 것이 아니다. 즉, 이 사건의 경우 청구인은 법령에 근거하여 구체적인 집행행위를 매개로 하여 기본권이 침해되는 것이 아니라 법령에 해당하는 사유(금치처분)가 발생하여 기본권의 제한 내지 침해를 받게 되는 경우에 해당되는 것이다. (나) 보충성 헌법재판소의 결정례에서도 접견신청에 대한 교도소장의 불허처분에 대하여 행정소송 등을 거치지 아니하고 제기한 헌법소원은 부적법하다고 각하한 바 있는데(헌재 1998. 2. 27. 96헌마179), 피청구인의 접견불허처분과 관련하여 청구인은 다른 법률상의 구제절차를 거친 바 없으므로, 이 부분 헌법소원심판청구는 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다. (2) 본안에 관한 의견 대체로 피청구인의 의견과 같다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 행형법시행령 제145조 제2항 중 접견ㆍ서신수발ㆍ운동 부분 (1) 기본권침해의 직접성 행형법시행령 제145조 제2항 본문은 “금치의 처분을 받은 자는 징벌실에 수용하고 그 기간 중 접견, 서신수발…운동…을 금지한다.”고 규정하면서, 단서에서 “…소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견ㆍ서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이를 법령 자체에서 청구인의 자유를 제한하거나 권리를 박탈하는 것으로 볼 수 있는지 살펴본다. (2) 먼저, 접견ㆍ서신수발 부분에 대하여 보면, 행형법시행령 제145조 제4항은 “소장은 수용자가 금치의 처분을 받아 접견 및 서신수발이 금지된 경우 에는 당해 수용자의 가족 또는 친지에게 그 사실을 통지하여야 한다. 다만, 수용자가 통지를 원하지 아니하는 경우에는 예외로 한다”고 규정되어 있는바, 위 조항은 별도의 집행행위를 매개로 하지 않고 금치 처분을 받으면 접견ㆍ서신수발이 금지되는 것을 전제로 하고 있다고 할 것이다. 다만 위 제145조 제2항 단서에 의할 때 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견ㆍ서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있으며, 피청구인이 접견 신청에 대한 허부(許否)의 의사표시를 함에 있어서 재량권이 있음이 인정되나, 위와 같은 접견ㆍ서신수발 금지의 통지를 받은 가족이나 금치 처분을 받은 수형자 본인, 혹은 제3자가 접견신청을 하는 것은 예외적인 경우이고, 그 외에는 금치 처분을 받은 수형자에게 접견ㆍ서신수발이 금지된다고 보는 것이 일반적이므로, 제도적으로 금치 처분을 받은 자에 대해서는 별도의 집행행위 없이 행형법시행령 제145조 제2항에 의하여 접견ㆍ서신수발이 금지되는 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 행형법시행령 제145조 제2항 중 접견ㆍ서신수발 부분은 기본권침해의 직접성이 인정된다. 한편, 운동 부분의 경우 행형법 제24조에 의하여 교도소장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 수용자에 대하여 건강유지에 필요한 운동을 하도록 하여야 하고, 행형법시행령 제96조 제1항에서 “소장은 수용자에게 매일 1시간 이내의 실외운동을 시행한다.”고 규정하고 있다. 수형자의 운동을 위해서는 피청구인의 적극적인 조치가 요구되므로, 행형법시행령 제145조 제2항 본문에서 금치 기간 중 운동을 금지한다고 규정하면서 아무런 예외규정을 두지 않음에 따라 별도의 집행행위 없이 곧바로 운동이 금지되는 효과가 나타난다. 그러므로 금치 기간 중 수형자의 운동이 금지되는 것은 법령 자체에서 청구인의 자유를 제한하는 것으로부터 나오는 사실상의 효과로 보아야 하고, 따라서 운동에 관한 행형법시행령 제145조 제2항은 기본권침해의 직접성이 인정된다. 나. 접견불허처분 부분 (1) 보충성 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 헌법재판소는 미결수용자 접견신청에 대한 교도소장의 불허처분에 대하여 행정심판법, 행정소송법에 의하여 행정심판, 행정소송이 가능할 것이므로 이러한 구제절차를 거치지 아니하고 제기한 헌법소원은 부적법하다고 판시한 바 있으나(헌재 1998. 2. 27. 96헌마179, 판례집 미게재), 이 사건 접견불허처분은 이미 집행이 종료되었고 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 가능성이 많다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 416-417 ; 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 661 참조). 따라서 청구인으로서는 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어렵고, 청구인에게 소송의 제기를 요구하는 것은 우회적인 절차를 강요하는 것이므로 이 사건 심판청구는 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당하여 적법하다. (2) 권리보호이익 피청구인의 접견불허처분은 이미 종료되었지만 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있는 것인데, 위와 같은 소송이 계속 중이지 않은 기결수형자의 변호사와의 접견을 일반접견에 포함시켜 일률적으로 제한하는 것은 수형자의 재판청구권 및 이에서 파생되는 변호사의 도움을 받을 권리와의 관계에서 그 위헌 여부가 해명되어야 할 중요한 문제이고, 그러한 접견불허처분은 행형법의 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보인다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 필요하고 동종행위의 반복위험성도 있어 심판청구의 이익이 있다. 다. 소결 이 사건 심판청구는 적법하다. 4. 본안에 대한 판단 가. 행형법시행령 제145조 제2항 중 각 접견, 서신수발, 운동 부분의 위헌 여부 (1) 금치의 의의 징벌은 수용 시설 내의 안전과 질서 유지를 위하여 제정된 규율을 위반한 수용자에 대해 과해지는 불이익처분을 말한다. 징벌은 시설 내에 수용되어 있는 자가 공동생활을 하기 위해 따라야 할 규칙들을 명확히 하고 그 규칙에 따르도록 유도한다는 점에서 일반예방의 효과를 가지며, 다른 한편으로는 징벌을 받은 자가 장차 의무위반을 자제하도록 하는 경고기능을 가질 수 있다는 점에서 특별예방의 효과도 가진다. 징벌의 성격에 관해서는 의견이 나뉘나, 판례는 “행형법상의 징벌은 수형자의 교도소내의 준수사항 위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 사회일반의 형벌법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것…”이라고 판시하였다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3874 판결). 징벌 중에서 금치는 가장 중한 징벌로서 대상자를 징벌실에 구금하고 일정한 생활조건에 제약을 가하는 것을 말한다. 독일의 일반적 견해에 따르면 금치는 징벌 가운데 최후의 수단으로서 중대한 규율위반이나 반복 혹은 집단적 규율위반이 인정되는 경우에만 과해질 수 있다. 그러나 우리나라의 경우는 가장 중한 징벌인 금치의 부과 사유가 되는 규율위반이 다른 종류의 징벌 부과 사유와 구별되지 않으며, 행형법 제46조 제1항 제1호 내지 4호의 사유 및 구 재소자규율및징벌에관한규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조에 나열되어 있는 35가지 중 33가지의 규율 위반에 대하여 모두 금치의 사유가 될 수 있도록 규정하고 있다. 한편 행형법 제46조 제1항에서는 징벌의 종류로서 “2월 이내의 금치”1)를 규정하고 있을 뿐이며 그 내용이나 집행방법에 대해서는 아무런 정함이 없으므로, 우리 행형법의 해석만으로는 ‘금치’가 징벌실 수용 외에 어떠한 불이익을 수반하는 것인지 알 수 없으며, 행형법시행령 제145조 제2항 본문에서 “금치의 처분을 받은 자는 징벌실에 수용하고 그 기간 중 접견, 서신수발…운동…을 금지한다.”고 규정함으로써 금치 기간 중 수형자는 접견, 서신수발, 운동이 금지되는 것이다. (2) 수형자의 법적 지위와 그 기본권 제한 징역ㆍ금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 자는 그 집행을 위하여 교도소에 구금되며, 교도소는 “수형자를 격리하여 교정ㆍ교화하며 건전한 국민사상과 근로정신을 함양하고 기술교육을 실시하여 사회에 복귀하게 하는 것”을 목적으로 하는 국가기관이다(행형법 제1조, 제2조, 제3조). 따라서 교도소에서 수형자의 복역관계(재소관계)는 위와 같은 행형목적을 달성하기 위하여, 자유형의 선고를 받은 자를 행형법 등의 규정에 따라 수용함으로써, 국가와 수형자간에 성립하는 특수한 법률관계라고 할 수 있다. 이에 따라 수형자는 격리된 시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권에 대한 제한은 불가피하다. 그러나 이러한 수형자의 경우에도 모든 기본권의 제한이 정당화될 수 없으 -------------------------------------------------------------------------------- 1) 한편, 2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정된 수용자규율및징벌에관한규칙에서는 금치 징벌의 상한을 1월로 낮추었으나, 여전히 행형법 제46조 제2항에서는 ‘2월 이내의 금치’라고 규정하고 있으므로, 금치의 최장기간을 2월이라고 보고 판단한다. 며 국가가 개인의 불가침의 기본적인 인권을 확인하고 보장할 의무(헌법 제10조)로부터 자유로워질 수는 없다. 따라서 수형자의 지위에서 제한이 예정되어 있는 자유와 권리는 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 신체의 자유 및 거주이전의 자유 등 몇몇 기본권에 한정되어야 하며 그 역시 필요한 범위를 벗어날 수 없다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 규율과 징계를 통한 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 할 것이다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163, 판례집 15-2하, 562, 562). 이와 같이 수형자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여, 구체적인 자유ㆍ권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 되며(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 662 참조), 수용 시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 이들 기본권의 일부 제한이 불가피하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 234 ; 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 595 ; 2002. 7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 63 참조). (3) 법률유보 원칙의 준수 여부 (가) 접견ㆍ서신수발 부분 행형법의 관련 조항들을 살펴보면, 일반 수형자는 교도소장의 허가를 받아 접견ㆍ서신수발을 할 수 있으며, 교도소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 허가하여야 한다(행형법 제18조 제1항, 제18조의2 제1항). 즉, 일반 수형자에게 있어서 접견ㆍ서신수발도 원칙적으로 교도소장의 허가를 받아서 할 수 있는 허가 사항인 것이다. 따라서 행형법시행령 제145조 제2항에서 금치의 처분을 받은 수형자에 대하여 접견ㆍ서신수발을 금지하고 예외적으로 허가할 수 있도록 규정한 것은 일반 수형자에 비하여 접견ㆍ서신수발이 더 제한된다는 의미이지 법률의 근거 없이 새로운 기본권 제한을 하는 것으로는 볼 수 없다. 구체적으로 법률의 근거를 살펴보아도, 행형법 제18조의2 제6항은 “서신의 검열 및 제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고, 제18조 제4항은 “접견의 횟수ㆍ시간ㆍ장소 및 접견참여 기타 접견에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있다. 따라서 행형법 제18조의2 제6항을 서신의 제한에 관한 위임규정으로 볼 수 있는 반면, 접견에 관한 제18조 제4항은 다소 포괄적인 것이 사실이다. 그러나 여기서 “기타 접견에 관하여 필요한 사항”이 위 행형법 제18조 제2항이 정하고 있는 “교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유”의 구체화를 의미한다고 해석하는 것이 행형법의 다른 규정들과의 체계적인 해석과 위 법률조항의 문리적 해석에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 행형법시행령 제145조 제2항은 행형법 제18조 제4항 및 제18조의2 제6항의 위임을 받아 “교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유”를 구체화한 규정으로 볼 수 있으므로, 위 시행령조항이 기본권 제한의 법률유보원칙에 위반되어 위헌이라고는 볼 수 없다. (나) 운동 부분 행형법 제24조는 “소장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 수용자에 대하여 건강유지에 필요한 운동 및 목욕을 하도록 하여야 한다”고 규정하고 있다. 수형자들의 실외운동은 자유형의 집행을 위하여 구금되어 있는 수형자의 건강유지를 위해 꼭 필요한 것인 한편, 교도소의 안전과 질서의 유지를 위하여 엄격한 관리 하에 이루어질 수밖에 없다. 즉, 수형자의 실외운동을 위해서는 수형자의 인솔과 질서유지를 위한 교도소 측의 적극적인 조치가 필요하므로, 행형법 제24조는 이와 같은 조치를 마련할 교도소장의 의무를 규정하면서, 구체적인 내용은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있는 것이다. 이에 따라 같은 법시행령 제96조 제1항에서는 “소장은 수용자에게 매일 1시간 이내의 실외운동을 시행한다. 다만, 작업의 종류에 따라 운동이 필요 없다고 인정하는 때 또는 우천 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 예외로 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 법 제24조는 “대통령령이 정하는 바에 의하여” 수형자에게 운동을 하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 위에서 본 바와 같이 구금되어 있는 수형자에게 실외운동은 제한적으로 인정될 수밖에 없으므로, 금치 징벌을 받은 수형자에 대한 실외운동의 절대적 금지를 규정한 행형법시행령 제145조 제2항 본문이 법률의 근거 없이 새로운 기본권 제한을 하고 있다고는 볼 수 없다. 다만 금치 기간 중의 실외운동의 절대적 금지가 법률상 근거규정에 위배되거나 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지의 문제가 있을 수 있다. (4) 과잉금지원칙 준수 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 상당성 수형자를 격리하고 교정ㆍ교화하여 사회에 복귀하도록 하는 행형법의 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다 수형자의 안전한 구금이 확보되어야 한다. 이를 위해서 행형 기관은 교도소의 안전과 질서를 유지해야 할 과제를 안게 된다. 규율과 질서의 문란으로 인하여 수형자나 시설직원의 생명 혹은 신체에 위험을 야기하게 되면, 행형의 본질적 목표인 수형자교육을 통한 재사회화는 말할 것도 없고 시설처우의 기본적 전제조건인 구금확보가 불가능하게 되고, 나아가 수형자 및 교도소직원의 안전에도 직접적으로 영향을 미칠 수 있다. 그러므로 징벌 중에서 가장 중한 징벌인 금치 처분을 받은 자를 엄격한 격리에 의하여 외부와의 접촉을 금지시키고 구속감과 외로움 속에 반성에 전념토록 함으로써 수용 질서를 확립하고자 하는 행형법시행령 제145조 제2항의 입법 목적은 정당하며, 금치 기간 동안 징벌실에 수용하는 것 이외에 일반 수형자에게 허여(許與)된 권리인 접견, 서신수발, 운동에 제한을 가하는 것은 이와 같은 목적을 달성하기 위하여 필요 적절한 수단이다. (나) 최소침해성 및 법익균형성 자유형 수형자는 구금에 의하여 신체의 자유를 비롯한 기본권이 불가피하게 제한되며, 외부접촉을 전제로 하거나 행형 시설의 적극적인 조력을 요하는 기본권들도 행형 목적을 달성하기 위하여 상당 정도 제한된다. 그러므로 교도소의 안전과 질서를 위협하는 규율 위반 행위를 한 수형자에 대하여 징벌을 통하여 법질서 준수 의식을 향상하고자할 때, 그 징벌이 효과가 있으려면 일반 수형자에게도 제한적으로 인정되고 있는 권리를 더 제한하는 것이 불가피하다. 일반 수형자에게 허여(許與)되는 권리에 대한 제한을 하지 않은 채 징벌실에 수용하는 것은 일반 독거 구금과 다를 바 없으므로 징벌로서의 의미가 없다. 다만, 그 기본권 제한의 정도가 필요 최소한의 제한이어야 하며, 기본권의 본질적인 내용을 침해해서는 안 된다. 1) 접견ㆍ서신수발 부분 자유형의 본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통ㆍ통신에 대한 제한이 수반되며, 수형자에게 통신의 자유를 구체적으로 어느 정도 인정할 것인가의 기준은 기본적으로 입법권자의 입법정책에 맡겨져 있다고 할 것이다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 428 참조). 금치 징벌의 목적 자체가 징벌실에 수용하고 엄격한 격리에 의하여 개전을 촉구하고자 하는 것이므로 접견ㆍ서신수발의 제한은 불가피하다. 그런데 행형법시행령 제145조 제2항은 금치 기간 중의 접견ㆍ서신수발은 금지한다고 규정하면서도, 그 단서에서 소장으로 하여금 “교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정되는 때”에는 금치 기간 중이라도 접견ㆍ서신수발을 허가할 수 있도록 예외를 둠으로써, 접견ㆍ서신이 일률적으로 금지됨으로 인하여 수형자가 금치처분을 다투기 위한 변호사 접견 및 서신수발도 할 수 없게 되는 등 과도한 규제가 되지 않도록 조치하고 있다. 일반 수형자도 “교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유”가 있으면 접견 또는 서신수발이 제한되며 접견 횟수는 매월 일정하게 제한된다는 점을 고려할 때(행형법 제18조 제2항, 제18조의2 제2항, 같은 법시행령 제56조 참조), 위와 같은 행형법시행령 제145조 제2항의 금치 수형자에 대한 접견ㆍ서신수발의 제한은 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리라는 정당한 목적을 위한 필요ㆍ최소한의 제한으로서 수형자의 교통ㆍ통신의 권리를 과도하게 제한하는 것이 아니다. 2) 운동 부분 앞에서 본 바와 같이 수형자가 규율 위반을 한 경우에, 교도소의 안전과 질서를 유지하기 위해서는 징벌을 부과하여 일반 수형자에 비하여 더 강한 기본권의 제한을 하는 것은 불가피하다. 그러나 헌법 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다”라고 천명하고 있다. 이는 우리 헌법이 보장하고 있는 모든 기본권의 이념적 기초일 뿐 아니라 그 종국적 목적임을 엄숙히 확인하는 것이라 아니할 수 없다. 이는 비록 자유형 수형자, 그 중에서도 규율을 위반하여 금치 처분을 받은 수형자라고 하여도, 우리와 같은 인간으로서 가지는 기본적인 존엄과 가치를 훼손할 수 없다는 의미를 내포한 것이다. 우리나라가 가입되어 있는 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이른바 B규약) 제10조에서 “자유를 박탈당한 모든 사람은 인도적으로 또한 인간의 고유한 존엄성을 존중하여 취급되어야 한다”고 규정하고, 제7조에서 “가혹한, 비인도적인 또는 모욕적인 처우나 형벌”의 금지규정을 두고 있는 것은 바로 이와 같은 인간에 대한 기본적 권위를 존중하는 보편적 정신의 제도적 발현이라 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 보면, 실외운동은 구금되어 있는 수형자의 건강유지에 필요하며, 일반 독거수용자의 경우 행형법시행령에서 혼거 수용자에게 매일 1시간 이내로 실시하는 실외운동의 운동시간을 2시간까지 연장할 수 있다고 규정할 정도로 운동은 신체적ㆍ정신적 건강 유지를 위하여 최소한의 기본적 요청이라고 할 수 있다(행형법시행령 제96조 제2항). 그런데 금치 처분을 받은 수형자는 일반 독거 수용자에 비하여 접견, 서신수발, 전화통화, 집필, 작업, 신문ㆍ도서열람, 라디오청취, 텔레비전 시청 등이 금지되어(행형법시행령 제145조 제2항 본문) 외부세계와의 교통이 단절된 상태에 있게 된다. 또한 금치 처분을 받은 자는 환기가 잘 안 되는 1평 남짓한 징벌실에 수용되는데, 운동의 금지는 단순히 운동을 하지 못한다는 것뿐 아니라 금치 기간 동안 징벌실 밖으로 나와 실외 공기를 흡입할 수 있는 기회가 일체 거부된 채 좁은 징벌실에 구금되는 것을 의미하고, 그 기간은 최장 2개월로서(행형법 제46조 제2항 제5호), 자료에 의하면 2001. 7. 1.부터 2003. 6. 30.까지 2월 이하의 금치 및 1월 이하의 금치가 전체 징벌의 90% 이상을 차지하고 있다. 그러므로 이와 같이 금치 처분을 받아 외부세계와의 교통이 단절된 채 1평 남짓한 좁은 징벌실에 수용되는 수형자에 대하여, 최장 2개월 동안 일체의 운동이 금지될 경우 수형자는 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강을 해칠 위험성이 현저히 높다. 물론 제도적으로 금치의 처분을 받은 자는 의무관이 그의 건강을 진단한 후 그 건강에 해가 없다고 인정하는 경우가 아니면 집행하지 못하도록 하고 있고(행형법시행령 제145조 제4항), 의무관이 금치 집행 중인 자를 ‘수시로’ 진단하도록 하고는 있으나(같은 영 제146조), ‘수시로’라는 표현은 ‘시간 나는 대로’라고 해석될 여지가 있어 금치 징벌을 받은 자의 건강보호를 위하여 충분한 조치를 마련하고 있다고 보기 어렵다. 아무리 가장 중한 징벌인 금치 처분을 받은 수형자라고 하여도 인간으로서의 기본적 건강을 유지할 수 없도록 하는 조치를 수인하도록 강요하는 것은 문명국가에서는 이를 수용하기 어려운 비인도적인 징벌이라 아니할 수 없다. 또한 금치 기간의 장단(長短)에 관계없이, 또한 예외의 여지없이 금치 처분을 받은 수형자의 운동을 절대적으로 금지하는 것은 지나치게 징벌 집행의 편의만을 위한 조치라고 할 것이다. 그렇다면 금치 처분을 받은 수형자에 대한 절대적인 운동의 금지는 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것이며, 수형자의 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다. (5) 소　결 이 사건 시행령 제145조 제2항 중 1) 접견ㆍ서신수발 부분은 기본권 제한의 근거가 법률에 유보되어 있고, 단서에서 예외적으로 허가를 할 수 있도록 규정하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배하여 수형자의 통신의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없고, 2) 운동 부분은 법률에 기본권 제한의 근거가 있으나, 과잉금지원칙에 위배하여 지나치게 수형자의 기본권을 제한하는 것으로서 수형자의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 침해하여 위헌이다. 나. 피청구인의 접견불허처분에 대한 심판청구 부분 (1) 형이 확정된 수형자(기결수)에게도 변호인 접견교통권이 인정되는지 여부 헌법 제12조 제4항 본문은 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다’라고 규정하여 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상의 권리로서 보장하고 있고, 이에 근거하여 형사소송법 제30조 제1항은 ‘피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다’라고 규정하고 있다. 헌법 제12조 제4항이 보장하고 있는 신체구속을 당한 사람의 변호인의 조력을 받을 권리는 무죄추정을 받고 있는 피의자ㆍ피고인에 대하여 신체구속의 상황에서 생기는 여러 가지 폐해를 제거하고 구속이 그 목적의 한도를 초과하여 이용되거나 작용하지 않게끔 보장하기 위한 것이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 59). 우리 재판소는 변호인의 조력을 받을 권리가 수형자의 경우에도 그대로 보장되는지에 대하여, 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 헌법과 법률의 규정 및 취지에 비추어보면 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다고 선언한 바 있다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2 416, 430). 대법원도 구 행형법상 수형자에 대한 변호인의 접견교통권에 대하여, “수형자는 자유형의 처벌을 받고 있는 자의 본질적 지위상 미결수용자에 비하여 접견 등의 빈도가 대폭 제한되어야 하고 그 제한의 정도는 일반적 접견권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 교도소장 등 관계행정청의 재량에 속한다”고 판시(대법원 1998. 4. 28. 선고 96다48831 판결, 미공간)함으로써 같은 입장을 취하고 있다. 그러므로 형의 집행 중에 있는 수형자에게 행형법 제18조에 의하여 변호인과의 접견교통권이 인정된다고 하더라도, 이는 헌법상의 권리는 아니므로, 이 사건에서 청구인에 대한 접견의 제한은 헌법 제12조의 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 제한이 아니라 헌법 제27조의 재판청구권의 내용으로서 변호사의 도움을 받을 권리에 대한 제한으로 보아야 한다. (2) 청구인의 재판청구권의 침해 여부 (가) 일반인과의 접견교통권 및 그 제한 우리 행형법을 비롯하여 각국의 입법례는 수형자의 일반인 접견권에 대하여 제한을 하고 있다. 수형자의 교화ㆍ갱생을 위하여 접견의 자유를 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있다고 하지 않을 수 없다. 즉, 구금의 목적을 달성하기 위해서는 우선 수형자의 신체적 구속을 확보하여야 하고 교도소 내의 수용질서 및 규율을 유지하여야 할 뿐만 아니라, 수형자의 교화ㆍ개선에 해로운 물질이나 서신 수발을 허용해서는 안 된다. 또한 형이 확정되어 자유형의 집행을 위하여 수용되어 있는 수형자는 미결수용자의 지위와는 구별되므로, 접견의 빈도 등이 상당 정도 제한될 수밖에 없다. 그러므로 수형자의 경우 월 접견 횟수를 제한하는 목적은 정당하다고 할 것이다. 문제는 변호사와의 접견을 일반접견에 포함시켜 월 4회의 횟수 제한을 받도록 하는 것이 수형자의 재판청구권을 침해하는지 여부이다. (나) 일반접견에 변호사와의 접견을 포함시키는 것의 위헌 여부 1) 기결수형자는 형사소송 절차 중에 있는 미결수용자와는 신분이 다르며, 기결수형자에게도 민사, 행정 등의 소송 계속 여부에 관계없이, 접견횟수 제한과 무관하게 접견이 허용된다고 하면 소송을 빙자하여 변호사 접견을 하려는 수용자를 제재할 수 없게 되어 수형자의 접견 횟수를 제한하는 규정의 취지를 몰각함은 물론 수용질서의 혼란을 야기할 수 있다. 따라서 이미 징역형이 확정되어 수형자로서 교도소에 수용된 자에게는 교정시설의 안녕이나 질서유지를 위하여 변호사와의 접견도 일반접견과 같이 보아 제한되어야 함은 불가피하다. 2) 수형자는 접견 이외에 서신수발 또는 전화통화에 의해서도 변호사와 접촉하여 소송을 준비할 수 있다. 행형법 제18조의2 제1항ㆍ제2항은 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있되, 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 이를 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 행형법시행령 제62조 제3항은 그 구체적 사유를 열거하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 한 수용자는 변호사와의 서신수발 및 집필문서의 발송에 의하여 소송준비를 할 수 있다. 3) 행형법시행령 제57조에서 소장은 수용자의 교화상 특히 필요하다고 인정할 때에는 월 접견 횟수 제한에 불구하고 수용자의 접견을 허가할 수 있다고 규정하고 있으므로, 교도소 시설 내의 부당함을 호소하는 소송이나 국가배상 청구 등의 민사소송을 제기한 수형자가 변호사 선임계, 소송서류, 사건 번호 등의 제출을 통하여 이를 소명하기만 하면 교도소장은 월 접견 횟수의 제한에 관계없이 변호인 접견을 허가해 주고 있다. 다만 아직 소송이 진행 중이거나 정식으로 변호사를 선임하지 않고 앞으로 소송을 제기하려고 하는 수형자는 당장 소송 진행 여부를 입증할 수 없으므로 월 접견 횟수를 이미 채운 경우에는 며칠 간 변호인과의 접견이 지연될 수밖에 없게 되나, 앞에서 본 바와 같이 소송 계속 여부에 관계없이 제한된 접견횟수를 초과하여 접견을 자유로이 허용할 수는 없으므로, 이것은 수형자의 구금 목적을 달성하고 구금 질서를 유지하기 위하여 일반 접견권을 제한함에 따라 발생하는 불가피한 결과이고, 며칠 간의 소 제기의 지연이 제27조의 재판청구권의 본질적인 침해라고 보기도 어렵다. 4) 이와 같이 수형자와 변호사와의 접견을 일반 접견과 같이 제한하더라도 접견 횟수에 대한 탄력적 운용, 서신 및 집필문서 발송, 전화통화에 의한 소송준비 또는 소송수행을 할 수 있으므로 피청구인의 접견 불허 처분이 헌법 제27조의 재판청구권 등 청구인의 헌법상 보장된 권리를 침해하는 것이라고 보기는 어렵다. (다) 이 사건 접견불허처분의 위헌 여부 청구인은 자신을 접견한 전준형에게 전주교도소의 서신발송불허처분과 관련한 소송을 제기하기 위한 변호사선임을 요청하였고, 이에 따라 전준형은 이상희 변호사에게 청구인의 사건을 의뢰하여 위 이상희 변호사가 2002. 6. 29. 청구인과의 접견을 통하여 사실관계와 소송제기 여부의 가능성을 확인하기 위하여 접견신청을 하였다. 그러나 위와 같은 사정을 안양교도소측이 알 수 없었을 뿐 아니라, 기록에 의하면 이상희 변호사는 청구인과 관계 있는 법률사건에 관여하고 있는지 여부의 확인을 구하는 안양교도소 변호인 접견실 근무자에 대하여 변호사 선임계약서 기타 소송이 계속 중임을 알 수 있는 어떠한 서류도 제출하지 않았고, 청구인은 월 접견횟수 4회를 모두 채운 상태였으므로 위 접견신청에 대하여 이를 불허한 사정이 인정된다. 또한 청구인이 변호사의 도움을 받아 제기하려고 하는 소송은 청구인이 이전에 수용되었던 전주교도소의 교도소장의 처분에 대한 민사소송으로서, 이 때 청구인의 지위가 수사의 결과에 따라 유ㆍ무죄가 결정되는 형사절차에서의 피고인의 지위와 같다고 할 수 없으며, 신속한 재판을 받을 권리가 특별히 보장되어야 하는 경우라고 볼 수도 없다. 또한 위에서 본 바와 같이 서신 및 집필문서 발송, 전화통화에 의한 소송준비 또는 소송수행을 할 수 있으므로, 피청구인의 접견불허처분이 헌법 제27조의 재판청구권 등 청구인의 헌법상 보장된 권리를 침해하는 것이라고 보기 어렵다. (3) 소　결 피청구인의 접견불허처분이 헌법 제27조의 재판청구권 및 이에서 파생되는 변호사의 도움을 받을 권리 등 청구인의 헌법상 보장된 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 5. 결　론 행형법시행령 제145조 제2항 중 접견, 서신수발 부분은 수형자의 통신의 자유 등을 침해하지 아니하고, 위 조항 중 운동 부분은 수형자의 인간의 존엄성, 신체의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반되며, 피청구인이 2002. 6. 29. 청구인과 변호사인 이상희와의 접견을 불허한 처분은 청구인의 재판청구권을 침해하는 것이 아니므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준(주심) 주선회 전효숙 이상경