공직선거법 제103조 제2항 등 위헌제청

[당사자] 제청법원 전주지방법원 정읍지원 당해사건 전주지방법원 정읍지원 2010고합61 공직선거법위반 [주문] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제256조 제1항 중 제103조 제2항 가운데 “특별법에 따라 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(○○운동협의회)는 선거기간 중 회의 그 밖에 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없다”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 당해 사건의 피고인 한○진은 ○○운동 ○○시협의회 회장 권한대행이고, 피고인 오○형은 위 협의회 사무국장으로서, “특별법에 따라 설립된 ○○운동협의회는 선거기간 중 회의 그 밖에 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없음에도, 공모하여 선거기간 중인 2010. 5. 24.경 ○○운동 ○○시협의회 5월 월례회의를 개최하고, 같은 날 식당에서 위 협의회 회원들에게 식사를 대접함으로써 모임을 개최하였다.”는 내용의 공소사실로 기소되었다(전주지방법원 정읍지원 2010고합61). (2) 제청법원은 2010. 11. 11. 위 공소사실에 적용된 공직선거법 제103조 제2항 중 “특별법에 따라 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(○○운동협의회를 말한다)는 선거기간 중 회의 그 밖에 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없다”는 부분 및 그 벌칙조항인 구 공직선거법 제256조 제1항이 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며, 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 나. 심판의 대상 제청법원은 공직선거법 제103조 제2항 중 ○○운동협의회에 관한 부분과 제256조 제1항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 위 제103조 제2항 관련 부분은 일정한 행위의 금지의무를 부과하는 것으로서 처벌조항인 위 제256조 제1항의 구성요건을 이루고 있고, 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 관한 판단도 포함된다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제256조 제1항 중 제103조 제2항 가운데 “특별법에 따라 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(○○운동협의회)는 선거기간 중 회의 그 밖에 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없다”는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부로 한정한다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제256조(각종제한규정위반죄) ① 제103조 제2항을 위반하여 모임을 개최한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제103조(각종집회 등의 제한) ② 특별법에 따라 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(○○운동협의회·□□운동협의회·한국자유총연맹을 말한다) 및 주민자치위원회는 선거기간 중 회의 그 밖에 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없다. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다.(단서 생략) 8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(○○운동협의회·□□운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자 제87조(단체의 선거운동금지) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관·단체(그 대표자와 임·직원 또는 구성원을 포함한다)는 그 기관·단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다. 4. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(○○운동협의회·□□운동협의회·한국자유총연맹을 말한다) 제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다. 제256조(각종제한규정위반죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 바. 제86조 제1항 제5호부터 제7호까지 또는 제7항을 위반한 행위를 한 사람 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원을 제외한다), 제38조 제2항에 따른 선상부재자신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장, 제53조 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임·직원, 통·리·반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군 중대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(○○운동협의회·□□운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 1. 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 업적을 홍 보하는 행위 2. 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 3. 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위 4. 삭제 5. 선거기간 중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업 중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위 6. 선거기간 중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위 7. 선거기간 중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 삭제되기 전의 것) 제103조(각종집회 등의 제한) ① 누구든지 선거기간 중 선거구민을 대상으로 하거나 선거가 실시되는 지역 안에서 향우회·종친회 또는 동창회 모임을 개최할 수 없다. 다만, 대통령선거에 있어서는 그러하지 아니하다. 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제103조(각종집회 등의 제한) ④ 선거기간 중에는 특별한 사유가 없는 한 반상회를 개최할 수 없다. ○○운동조직 육성법(2011. 5. 30. 법률 제10728호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 ○○운동을 선도(先導)하고 확산시키기 위하여 국민의 자발적 참여로 설립된 ○○운동조직을 지원·육성함으로써 ○○운동의 지속적인 추 진과 발전을 도모하고 나아가 밝고 건강한 국가·사회 건설에 이바지함을 목적으로 한다. 제3조(출연금의 지급 등) ① 국가나 지방자치단체는 ○○운동조직의 운영에 필요한 비용에 충당하기 위하여 출연금(出捐金)이나 보조금을 지급할 수 있다. 제4조(국유시설·공유시설의 사용) 국가나 지방자치단체는 ○○운동조직을 지원·육성하기 위하여 ‘국유재산법’ 또는 ‘공유재산 및 물품 관리법’에도 불구하고 국유시설·공유시설을 무상으로 사용하게 할 수 있다. 제7조(보조사업계획서 제출) ○○운동조직은 다음 연도의 보조사업 예산을 요구하려면 해당 회계연도가 시작되기 전까지 보조사업계획서를 작성하여 행정안전부장관이나 지방자치단체의 장에게 제출하여야 한다. 제8조(보조사업의 실적보고서 제출) ○○운동조직은 보조사업을 시행한 경우에는 해당 회계연도 종료 후 3개월 이내에 보조사업의 실적과 그 증명자료를 작성하여 행정안전부장관이나 지방자치단체의 장에게 제출하여야 한다. 2. 제청법원의 위헌법률심판 제청이유 심판대상조항은 ○○운동협의회가 선거기간 중 개최한 모임의 목적, 성격, 내용 등을 묻지 않고 모임을 개최하기만 하면 그 개최자를 처벌함으로써, 법질서에 의하여 비난가능성이 없는 행위라 할지라도 형벌을 부과하는 규정으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하고, 선거의 공정성에 대한 위험의 방지라는 입법목적을 달성하는 데 필요한 피해의 최소성을 위반하여 집회·결사의 자유를 과도하게 침해하며, 합리적 이유 없이 다른 단체들과 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다. 3. 심판대상조항에 대한 판단 가. 입법연혁 및 입법취지 (1) 입법연혁 각종 집회 등으로 선거분위기가 혼탁하여지는 것을 방지하고 반상회를 통한 관권의 개입여지를 봉쇄할 목적으로, 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 공직선거및선거부정방지법이 제정되면서 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 단합대회·향민회·야유회·종친회 또는 동창회 기타의 집회를 개최할 수 없고(제103조 제1항), 나아가 선거기간 중에는 특별한 사유가 없는 한 반상회를 개최할 수 없도록 규정하였다(제103조 제2항). 그 후 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 공직선거법 제103조가 개정되면서, 금지되는 모임 중 야유회·단합대회 기타의 집회의 경우 종전 규정과 같으나, 향민회·종친회·동창회의 경우 선거구민을 대상으로 하거나 선거가 실시되는 지역 안의 모임으로 한정하면서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적 부분이 삭제되었고(제103조 제1항 전문), 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(○○운동협의회·□□운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)와 제2의건국범국민추진위원회는 선거기간 중 회의 기타 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없도록 하는 규정이 신설되었다(제103조 제1항 후문). 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법 제103조 제1항 후문이 개정되면서 선거기간 중 회의 기타 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없는 단체에 ‘제2의건국범국민추진위원회’가 삭제되는 대신 ‘주민자치위원회’가 추가되었고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법 제103조가 개정되면서 위 제103조 제1항 후문의 내용이 심판대상조항과 같이 제103조 제2항으로 옮겨 규정되었다. 한편, 선거기간 중 선거와 무관하게 개최되는 향우회·종친회·동창회 모임까지도 금지시키는 것은 지나친 규제라는 비판이 있어 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 공직선거법 제103조가 개정되면서, 향우회·종친회·동창회도 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 개최되는 경우에만 금지되는 것으로 개정되었다(제103조 제3항). (2) 입법취지 과거 여러 선거에서 선거기간 중 개최된 각종 집회에 후보자들이 참석하는 등으로 사실상 특정후보에 대한 선거운동이 이루어졌고, 이러한 집회를 통하여 후보자측에게 금품을 요구하는 등 선거분위기의 과열·타락이 조장되는 사례가 빈발하였는데, 특히 국가나 지방자치단체와 관련된 단체의 경우 그 영향력이 더 크다는 점에서 폐해가 지적되어 왔다. 심판대상조항은 이러한 과거의 선거현실에 대한 반성의 산물로서, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체인 ○○운동협의회가 선거기간 중에 모임을 개최하는 경우 그 모임의 성격, 개최 장소, 개최 목적, 모임의 내용 등을 불문하고 선거에 영향을 미친다고 보고 그 모임을 개최한 자를 처벌하기 위한 규정이다. 나. 책임주의 원칙 위반 여부 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의하여 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이므로 법질서가 부정적으로 평가할 만한 행위를 하지 않은 자에 대하여는 형벌을 부과할 수 없다. 왜냐하면 형벌의 본질은 비난가능성인데, 비난받을 만한 행위를 하지 않은 자에 대한 비난이 정당화될 수 없음은 자명한 이치이기 때문이다. 이와 같이 “책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.”는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유로운 행동을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10, 판례집 19-2, 520, 527 참조). 우리의 선거풍토에 관하여, 각종 선거 특히 지방선거에 출마하려는 후보자들 중 상당수가 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받아 운영되는 국민운동단체 간부로 활동한 전력이 있거나 그 친분관계를 통하여 국민운동단체를 선거에 이용하려 하고, 이러한 단체들은 보조금의 확대나 사업시행의 편의 등을 목적으로 특정 후보자를 위하여 선거에 관여하는 등 국민운동단체가 선거 때마다 특정 후보자를 위하여 선거에 개입한다는 비판이 있어 왔다. 국민운동단체는 목적과 활동에서 정치적 성향을 지니고 있으면서 국가나 지방자치단체로부터 조직운영 및 활동비 등의 예산을 지원받아 사용하고, 국·공유시설의 무상사용 등 각종 지원을 받으며, 상당한 지역별 인적조직을 형성하고 있고, 국가 또는 지방자치단체의 시책에 참여하는 일이 많을 뿐만 아니라 공무원들과 업무상 접촉할 기회가 적지 않은 특성을 가진다. 이러한 국민운동단체의 특성상, 선거기간 중에는 모임 그 자체만으로도 특정 정당이나 후보자의 당선 또는 낙선에 영향을 미칠 가능성이 적지 않으며, 통상의 모임을 빙자하여 선거에 영향을 미치는 모임이 개최될 수 있는 점 등을 고려할 때, 다른 시기에 개최할 수도 있는 모임을 굳이 선거기간 중에 개최하는 경우에는 그 모임을 개최하는 행위 자체가 선거에 영향을 미치는 것으로 보아 이를 금지하는 것이 선거의 공정성을 확보하는 방법이 될 수 있다. 이와 같이 심판대상조항은 국민운동단체인 ○○운동협의회가 본격적인 선거운동이 이루어지는 선거기간 중에 모임을 개최하는 것이 선거에 영향을 미친다고 보고 그 모임을 개최한 자를 처벌하는 규정이다. 따라서 심판대상조항이 법적으로 비난가능성이 없는 자를 형사처벌하는 규정이라고 볼 수는 없으므로 심판대상조항은 책임주의에 위반되지 않는다. 다. 집회의 자유 침해 여부 (1) 제한되는 기본권 심판대상조항은 국민운동단체인 ○○운동협의회에 대하여 선거기간 중 일체의 모임을 금지시킴으로써 집회의 자유와 결사의 자유(단체활동의 자유)를 동시에 제한하고 있다. 이와 같이 하나의 규제로 인하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 하여 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 337 참조). 심판대상조항에 대한 입법자의 일차적 의도는 선거기간 중 모임, 즉 집회를 금지하고자 하는 데 있으며, 단체의 모임은 단체의 다양한 활동 중의 하나에 불과하고, 헌법상 결사의 자유보다는 집회의 자유가 두텁게 보호되며, 위 조항에 의하여 직접 제약되는 자유 역시 집회의 자유라고 할 것이다. 따라서 아래에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하는지를 살핀다. (2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성 심판대상조항은 특별법에 의하여 설립되고 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받아 운영되는 국민운동단체인 ○○운동협의회를 통하여 선거기간 중에 직·간접적인 방법으로 이루어질 수 있는 관권 개입 또는 탈법 선거운동의 위험성을 미리 차단함으로써 선거의 공정을 확보하고, 선거의 과열·혼탁을 방지하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 한편, 공직선거법은 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 심판대상조항 외에도 ○○운동협의회 등 국민운동단체의 상근 임·직원 및 단체(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자는 일체의 선거운동을 할 수 없을 뿐만 아니라(제60조 제1항 제8호), 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보할 수 없도록 하고 있고, 선거기간 중에 정상적 업무 외의 출장을 하거나 휴가를 내어 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하지 못하도록 하고 있으며(제86조 제1항), 위 단체 또는 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없도록 하고 있다(제87조 제1항 제4호). 그러나 이와 같은 규제들만으로는 본격적인 선거운동이 이루어지는 선거기간 중 비공개 모임을 통하여 은밀하게 이루어질 수 있는 탈법·부정행위를 방지하는 데에 한계가 있다. 나아가 이 사건 단체인 ○○운동협의회가 특별법에 의하여 설립되고, 국가나 지방자치단체로부터 상당한 예산을 지원받으며, 국·공유시설을 무상사용하면서 정부나 지방자치단체의 시책에 부응하는 업무를 수행하는 국민운동단체로서 일반 단체와 성격이 다르다는 점도 고려한다면, 심판대상조항과 같이 선거기간 중 어떠한 명칭의 모임도 개최할 수 없도록 하는 것은 관권 개입이나 탈법 선거운동의 위험성을 차단하기 위한 수단으로서 그 적절성을 인정할 수 있다. (3) 침해의 최소성 및 법익균형성 심판대상조항이 ○○운동협의회에 대하여 선거기간 중에 일체의 모임을 개최할 수 없도록 하는 것은, 앞서 본 국민운동단체의 특성상 선거기간 중의 모임을 통하여 관권이 개입되거나 특정 후보자에게 유리 또는 불리한 일이 발생할 가능성이 높은데도, 국민운동단체의 선거운동이나 일정한 행위를 금지하고 있는 위 공직선거법상 규제조항들만으로는 선거의 공정을 확보하는 데 한계가 있기 때문이다. 국민운동단체의 모임이 금지되는 시기는 공직선거법 제33조에 의한 선거기간, 즉 대통령선거의 경우 23일간, 국회의원선거, 지방자치단체의 의회의원 및 단체장선거의 경우 14일간이라는 비교적 짧은 기간에 한정되어 있다. 이러한 선거기간은 공직선거법 등에 의하여 예정되어 있어서 단체로서는 모임 금지에 미리 대비할 수 있고, 국민운동단체의 성격상 선거기간 중에 단체의 유지·존속을 위하여 불가피하게 모임을 개최하여야만 할 상황을 상정하기 어려우며, 선거기간 중에도 단체의 구성원들이 전화 등을 통하여 서로 의사연락을 할 수 있는 것이므로, 선거기간 중에 모임을 개최하지 못하도록 하더라도 그 단체가 유지·존속하고 활동하는 데 장애가 초래될 가능성은 희박하다. 더욱이 국민운동단체는 특별법에 의하여 설립되어 국가 또는 지방자치단체의 보조를 받아 운영되고 일정부분 공적인 활동을 수행하고 있으므로, 선거의 공정이라는 공익을 위한 기본권 제한의 정도가 일반 사적 단체보다 더 높다고 하더라도 이를 수인할 필요가 있다. 집회의 자유는 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미칠 뿐만 아니라 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 기회를 제공하고, 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 대표 사이의 의사를 연결하고 정치적 문제를 확인하는 기능을 하는바(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 589 참조), 이러한 집회의 기능을 고려하여 일반 단체와 다른 성격을 띠고 있는 국민운동단체에 대하여 관권 개입 및 탈법행위 발생의 구체적인 위험이 있는 선거기간 중에 한하여 그 모임을 개최할 수 없도록 하는 것은 최소 침해의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 또한 선거기간 중 국민운동단체의 모임 개최를 금지함으로써 달성하고자 하는 관권 개입 및 탈법행위 위험성의 차단이라는 공익은 선거기간 중 모임 금지를 통하여 받게 되는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익균형성 원칙에도 위배되지 않는다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 집회의 자유를 침해하지 않는다. 라. 평등원칙 위반 여부 심판대상조항은 다른 일반단체와 달리 국민운동단체인 ○○운동협의회에 대하여 선거기간 중 일체의 모임을 금지하고 있으므로, 집회의 자유의 제한에 관하여 위 단체를 일반단체와 달리 취급하고 있다. 공직선거법상 어떤 행위를 범죄로 규정할 것인지의 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 선거풍토와 선거문화, 범죄의 실태 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항이므로, 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부를 심사함에 있어서는 자의금지원칙이 적용되어야 할 것이다. 심판대상조항이 국민운동단체인 ○○운동협의회에 대하여 선거기간 중 일체의 모임을 금지하고 있는 이유는, 앞서 본 바와 같은 국민운동단체의 특성상 선거기간 중의 모임을 통하여 관권이 개입되거나 특정 후보자에게 유리 또는 불리한 일이 발생할 가능성이 높은 점 등을 고려한 것이므로, 선거기간 중 개최되는 모임에 관하여 국민운동단체인 ○○운동협의회와 일반단체를 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이며, 이를 자의적인 것이라고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다. 4. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.