산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제36조

[당 사 자] 청 구 인김○호국선대리인 변호사 노수철 당해사건춘천지방법원 2010노510 산림자원의조성및관리에관한법률위반 [주 문] 1. 이 사건 심판청구 중 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20696호로 개정된 것) 제43조 제9호 및 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙(2008. 6. 20. 농림수산식품부령 제13호로 개정된 것) 제47조 제2항 제7호에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8753호로 개정된 것) 제74조 제1항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 2009. 9. 18. 춘천지방법원에서 "2008. 9. 24.부터 같은 해 10. 20.경까지 소나무 굴취허가를 받지 아니하고 강원 홍천군 ○면 ○○리 247-7, 247-8 전 합계 10,000㎡에서 중장비, 인부 등을 동원하여 소나무 약 170그루를 굴취하였다."는 내용의 산림자원의조성및관리에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받았다(춘천지방법원 2009고단87). 그런데 항소심은 2010. 1. 8. 1심이 전부 유죄로 인정한 공소사실 중 "2008. 9. 24.경부터 같은 달 28.경까지 소나무 약 57그루를 굴취하였다."는 부분은 법률의 착오에 정당한 이유가 있다는 이유로 무죄를 선고하고 나머지 부분만 유죄로 인정하여 벌금 1,000만 원을 선고하였다(춘천지방법원 2009노645). 이에 청구인과 검사가 상고하였고, 대법원은 2010. 7. 15. 위 일부 무죄 부분에 대하여 법률의 착오에 정당한 이유가 없다고 하면서 항소심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원으로 환송하였다(대법원 2010도1502). 청구인은 파기환송심(춘천지방법원 2010노510) 계속 중 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제36조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(2010초기279), 위 법원은 2010. 12. 23. 이를 기각하였다. 이에 청구인은 2010. 12. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 구 산림자원법 제36조 제1항, 제5항, 제74조 제1항, 산림자원법 시행령 제43조 제9호, 산림자원법 시행규칙 제47조 제2항 제7호에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 산림자원법 제74조 제1항 제3호의 구성요건행위는 같은 법 제36조 제5항에 의해 예외적으로 허용되는 경우를 제외한 입목벌채 등을 같은 법 제36조 제1항에 위반하여 허가 없이 하는 것을 의미하는데, 당해 사건의 전제가 되는 부분은 같은 법 제36조 제1항, 제5항의 내용을 구성요건으로 하는 처벌조항이므로, 이 부분 심판대상은 산림자원법 제74조 제1항 제3호로 한정한다. 그러므로 이 사건 심판대상은 ① 산림자원법(2007. 12. 21. 법률 제8753호로 개정된 것) 제74조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ② 산림자원법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20696호로 개정된 것) 제43조 제9호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다), ③ 산림자원법 시행규칙(2008. 6. 20. 농림수산식품부령 제13호로 개정된 것) 제47조 제2항 제7호(이하 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8753호로 개정된 것) 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제36조 제1항을 위반하여 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가 없이 입목벌채 등을 한 자 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20696호로 개정된 것) 제43조(임의로 하는 입목벌채 등) 법 제36조 제5항에 따라 허가 또는 신고 없이 입목벌채 등을 할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 9.그 밖에 국민생활의 편의를 위한 행위로서 농림수산식품부령이 정하는 경우 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙(2008. 6. 20. 농림수산식품부령 제13호로 개정된 것) 제47조(임의로 하는 입목벌채) ② 영 제43조 제9호에 따라 허가 또는 신고 없이 임산물을 굴취·채취할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 7.입목이생립하고있는지적공부상지목이 전·답 또는 과수원으로 되어 있는 5천 제곱미터 미만인 토지 위의 입목을 굴취·채취하는 경우와 지적공부상 묘지인 경우로서 분묘중심점으로부터 10미터 이내에 있는 입목을 산림소유자의 동의를 얻어 벌채하는 경우 [관련조항] 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것) 제36조(입목벌채 등의 허가 및 신고 등) ① 산림(제19조에 따른 채종림 등과 제43조에 따른 보안림은 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 안에서 입목의 벌채, 임산물(「산지관리법」제2조 제3호·제4호에 따른 석재 및 토사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 굴취·채취(이하 "입목벌채 등"이라 한다. 이하 이 조에서 같다)를 하려는 자는 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑤ 제1항, 제2항 단서 및 제4항에도 불구하고 풀베기, 가지치기 또는 어린나무 가꾸기를 위한 벌채 등 대통령령으로 정하는 입목벌채 등은 허가나 신고 없이 할 수 있다. 2. 청구인의 주장요지 가. 이 사건 법률조항은 산림자원법 제36조 제1항을 위반하여 시장 등의 허가 없이 입목벌채 등을 한 자를 처벌하고, 제36조 제5항은 제36조 제1항에도 불구하고 풀베기, 가지치기 또는 어린나무 가꾸기를 위한 벌채 등 대통령령으로 정하는 입목벌채 등은 예외적으로 허가 없이 할 수 있다고 규정함으로써 이 사건 법률조항의 구성요건에 관하여 나름대로 기준과 범위를 정한 후 하위 법령인 대통령령에 위임하고 있다. 그런데 이 사건 시행령조항은 ‘그 밖에 국민생활의 편의를 위한 행위로서 농림수산식품부령이 정하는 경우’에 허가 없이 입목벌채 등을 할 수 있다고 규정함으로써 상위 법률이 정한 기준과 범위와도 무관하게 지극히 포괄적으로 수권사항을 시행규칙에 재위임하고 있어, 이는 사실상 시행규칙으로 법률의 내용을 임의로 변경할 수 있도록 한 것이나 다름없다. 따라서 이 사건 법률조항, 이 사건 시행령조항, 이 사건 시행규칙조항은 포괄위임입법금지원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 나. 이 사건 시행규칙조항에 의하면, 입목벌채 등의 대상토지가 5천 제곱미터 이상이면 시장 등의 허가가 있어야 하고, 5천 제곱미터 미만이면 허가가 없어도 되는데, 행위자가 입목벌채 등의 대상토지를 5천 제곱미터 미만의 여러 필지로 분할한 경우 허가가 필요한지 여부가 불명확하므로, 이 사건 시행규칙조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 이 사건 법률조항에 대한 판단 청구인은 산림자원법 제36조 제1항에 대하여만 위헌제청신청절차를 거쳤을 뿐 당해 사건에 직접 적용되는 이 사건 법률조항에 대하여는 위헌제청신청절차를 거치지 아니하였고, 위헌제청신청 기각결정에서도 이 사건 법률조항을 명시적 판단대상으로 삼지 않았다. 그러나 이 사건 법률조항은 청구인이 명시적으로 위헌제청신청을 하였던 산림자원법 제36조 제1항의 위반행위에 대한 처벌조항으로서, 산림자원법 제36조 제1항에 대한 위헌제청신청과 이에 대한 법원의 판단에는 이 사건 법률조항에 대한 신청과 판단이 실질적으로 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구도 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 적법요건을 갖춘 것으로 본다(헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 281 참조). 나. 이 사건 시행령조항 및 이 사건 시행규칙조항에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부 심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌여부의 심판을 구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 부령은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2001. 4. 26. 99헌바108등, 판례집 13-1, 904, 919 참조). 따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행령조항 및 이 사건 시행규칙조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 4. 본안에 관한 판단 가. 입목벌채 등의 허가·신고제도 산림자원법은 무분별한 벌채로 인한 산사태 등 산림재해의 발생 및 산림의 황폐화를 예방하기 위하여 입목벌채의 허가·신고제도를 두고 있다. 산림 안에서 입목을 벌채하거나 임산물을 굴취·채취하려는 자는 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받도록 하되(제36조 제1항), 병충해 예방을 취한 벌채 등 불가피한 경우에는 신고만 하고(제36조 제4항), 풀베기·가지치기 또는 어린나무 가꾸기를 위한 벌채 등은 허가나 신고 없이 벌채할 수 있도록 규정하고 있다(제36조 제5항, 이하 입목의 벌채 및 임산물의 굴취·채취를 ‘입목벌채 등’이라 하고, 위 조항에 따라 허가나 신고 없이 임의로 할 수 있는 입목벌채 등을 ‘임의벌채’라고 한다). 나. 입법 연혁 및 입법 취지 1961. 6. 27. 법률 제635호로 제정된 ‘임산물 단속에 관한 법률’은 산림피해와 부정임산물의 운반을 단속함으로써 산림보호를 기하는 것을 목적으로(제1조), 허가 없이 임야 내에서의 임목을 벌채하는 등의 행위를 금지하였고(제2조), 위와 같은 행위를 처벌하였다(제7조). 입목벌채 등의 허가제도는 1961년 ‘임산물 단속에 관한 법률’에 도입될 당시 황폐화된 국토를 녹화하기 위하여 산림자원의 증식과 산림의 보호·육성 등에 중점을 두었던 규제위주 정책의 일환으로, 허가 없이 임야 내에서의 입목의 벌채를 금지함으로써 산림의 훼손을 방지하여 산림을 보호하기 위한 것이었다. 이후 1980. 7. 1. ‘임산물 단속에 관한 법률’과 산림개발법이 폐지되고 산림법으로 통합되면서, 산림법 제90조가 신설되어 영림계획에 의하지 아니하고 산림 안에서 입목의 벌채 또는 산림의 훼손, 임산물의 굴취·채취를 하려는 자는 내무부령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 영림서장의 허가를 받아야 한다고 본문에 규정하였고, 단서에 ‘다만, 치수무육(稚樹撫育)을 위한 벌채와 대나무·포플러류의 벌채 기타 내무부령으로 정하는 입목의 벌채(산림훼손 및 임산물의 굴취·채취를 포함한다)는 신고 또는 임의로 할 수 있다.’고 함으로써 허가 또는 신고 없이 임의로 벌채할 수 있는 경우를 규정하게 되었다. 이후 산림 정책분야별로 다양화되는 산림 관련 입법수요를 규율대상별로 전문화하기 위하여 산림법은 2006. 8. 5. 폐지되었고, ‘산림자원법’, ‘국유림의 경영 및 관리에 관한 법률’, ‘산림문화·휴양에 관한 법률’로 분법되었다. 이때 제정된 산림자원법은 제36조에서 입목벌채 등의 허가 및 신고 사유 등을 체계적으로 정리하여 현재와 같은 조문 구조에 이르게 되었다. 이와 같은 입법연혁을 살펴보면 산림자원에 관한 정책이 종전의 규제위주 정책에서 벗어나 임의벌채를 허용하여 규제를 완화하는 방향으로 바뀌어 왔음을 알 수 있다. 이는 입목벌채 허가·신고제도를 둠으로써 무분별한 벌채로 인한 산사태 등 산림재해의 발생 및 산림의 황폐화를 예방하여 산림을 합리적으로 보전하는 한편, 풀베기, 가지치기 또는 어린나무 가꾸기를 위한 벌채와 같이 규모가 경미한 사안에 대하여는 임의벌채를 허용하여 규제를 완화함으로써 국민의 편의를 도모하기 위한 것이다. 다. 포괄위임입법금지원칙 및 죄형법정주의 위배 여부 (1) 포괄위임입법금지원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다. 여기서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바92등, 판례집 9-2, 478, 495 참조). 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데, 특히 처벌법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 다만 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합·판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 95헌바59, 판례집 10-1, 103, 112 참조). 따라서처벌법규의위임은첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14, 판례집 16-2상, 306, 314; 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341 참조). 이처럼 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의의 명확성원칙의 요구와 경합된다고 할 것이다(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16, 판례집 9-2, 312, 322-323). 따라서 죄형에 관한 법률조항이 그 내용을 해당 시행령에 포괄적으로 위임하고 있는지 여부는 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부의 문제인 동시에 포괄위임입법금지원칙 위배 여부의 문제가 된다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 289; 헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667, 판례집 20-2상, 269, 287 참조). (2) 판단 (가) 어떠한 입목벌채 등에 대하여 허가 또는 신고 없이 할 수 있도록 허용할 것인지는 입목벌채 등이 행해지는 상황에 따라 달리 규정되어야 할 것인데, 입목·임산물 등의 산림자원은 산림자원법 외에도 산지관리법, ‘국유림의 경영 및 관리에 관한 법률’, ‘산림문화·휴양에 관한 법률’ 등 산지이용에 관한 법률과 ‘수목원조성 및 진흥에 관한 법률’, 사방사업법, ‘소나무재선충병 방제 특별법’, 산림보호법 등 산림보호에 관한 법률의 적용을 받으므로, 각 법률에서 규정하고 있는 계획 등을 종합적으로 고려하여 임의벌채의 대상을 규정하여야 할 것이다. 또한 입목벌채 등은 그 목적, 태양, 산림보호에 미치는 영향 등이 복잡하여 입법기술상 법률로써 임의벌채의 대상을 일일이 규정하기 어려우므로, 법률에서는 임의벌채의 전체적인 기준을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 규율은 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 산림에 관한 상황에 따라 임의벌채를 허용할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다. (나) 한편 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법목적은 무분별한 벌채로 인한 산사태 등 산림재해의 발생 및 산림의 황폐화를 방지하면서, 입목벌채 등의 허가·신고제도에 대한 예외로 임의벌채를 허용하여 산림행정의 규제를 완화함으로써 국민의 편 의를 도모하는 것이다. 이와 같은 입법목적을 고려하면 하위법령에 규정될 내용은 산림재해의 발생 및 산림의 황폐화를 유발하지 않는 행위로서, 산림에 미치는 영향이 경미하여 입목벌채 등의 허가·신고제도의 대상이 되어야 할 필요가 없는 사안임을 쉽게 알 수 있다. 또한 이 사건 법률조항의 규정형식을 살펴보면, 산림자원법 제36조 제5항은 임의벌채의 기준으로 ‘풀베기, 가지치기 또는 어린나무 가꾸기를 위한 벌채 등’을 제시하고 있다. 위와 같이 예시된 바에 비추어, 하위법령에 위임되는 구체적인 내용은 입목벌채 등의 행위태양이 일상적인 행위에 불과하거나 그 행위의 목적이 산림의 보호에 있어 입목벌채 등의 결과 산림이 훼손되지 않는 경우가 규정될 것임을 예상할 수 있다. 나아가 산림자원법의 관련규정상, ‘산림’이란 집단적으로 자라고 있는 입목·죽과 그 관련 토지를 뜻하고, 지적공부상 지목이 전·답 또는 과수원인 토지는 농지로서, 산림자원법상 ‘산림’에는 해당하지 않는다(산림자원법 제2조 제1호 단서, 농지법 제2조 제1호). 입목벌채 등의 허가에 관한 규정은 농지에도 적용되고는 있지만(산림자원법 제3조), 입목벌채 등의 허가·신고제도가 산림재해의 발생 및 산림의 황폐화를 방지하기 위한 것이라는 것을 고려한다면, 일정한 면적 이하의 좁은 농지에서의 입목벌채 등은 그로 인하여 산림재해가 발생하거나 산림이 황폐화된다고 보기 어려우므로 입목벌채 등의 허가 및 신고를 하여야 할 필요가 없다고 예측할 수 있을 것이다. (다) 청구인은 입목벌채 등을 하고자 하는 자가 임의로 지적측량을 통하여 대상토지를 5천 제곱미터 미만으로 분할한 경우 허가벌채 대상이 임의벌채 대상으로 전환되는지에 관하여 이 사건 법률조항이 불명확하다고 주장하나, 이는 실질적으로 이 사건 시행규칙의 위헌성을 다투는 것이다. 이 사건 법률조항의 위임에 따라 제정된 대통령령 또는 그 재위임에 따라 제정된 부령에 규정된 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령 또는 부령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률 및 이를 구성요건 규정으로 하는 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바9, 판례집 19-2, 270, 285-286; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 285 참조). (라) 그러므로 이 사건 법률조항의 입법취지, 규정형식 및 산림자원법의 전반적인 체계와 관련규정의 내용을 종합해 보면, 이 사건 법률조항에서 대통령령에 위임하고 있는 임의벌채의 대상에 관하여 그 대강을 예상할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행령조항 및 시행규칙조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이강국(재판장) 송두환 박한철 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원