구 공직선거및선거부정방지법 제265조 본문 위헌확인

청 구 인 신○○ 대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 노만경 외 3인

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건개요 가. 청구인은 2024. 4. 10. 실시된 제22대 국회의원 선거(이하 ‘이 사건 선거’라고 한다)에서 ○○ 선거구에 ○○당 공천을 받고 출마 후 당선된 사람이다. 나. 강○○은 이 사건 선거와 관련하여 2024. 1. 12. 청구인 선거사무소의 선거사무장으로 선임되어 2024. 2. 21.까지 근무하였다. 강○○은 이 사건 선거를 앞두고 실시된 각종 여론조사 및 ○○당의 당내경선 투표에서 청구인의 지지율을 제고할 목적으로 다수의 휴대전화를 이용하여 선거 관련 여론조사에 중복응답하기로 하고 2023. 11.부터 2023. 12. 초순경까지 차명 휴대전화 약 100대와 현금 1,500만 원을 경선운동관계자인 이○○에게 전달하는 등으로 공직선거법 제230조 제7항 제2호를 위반하였다. 강○○은 이러한 공직선거법위반죄 등 범죄사실로 2025. 2. 7. 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받았다[서울북부지방법원 2024고합405, 433(병합), 500(병합)]. 강○○은 항소 및 상고하였으나 모두 기각되어 판결이 확정되었고(서울고등법원 2025노744, 대법원 2025도15320), 공직선거법 제265조 본문에 따라 이 사건 선거에서의 청구인의 당선은 무효로 되었다. 다. 청구인은 2025. 3. 4. 선거사무소의 선거사무장이 선임·신고되기 전에 범한 선거범죄를 이유로 후보자의 당선을 무효로 하는 공직선거법 제265조 본문 중 ‘(선거사무장에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)’ 부분은 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조 본문 중 ‘선거사무장에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장·선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임·신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자가 해당 선거에 있어서 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 「정치자금법」 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 선거구 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다. [관련조항] 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 또는 재외선거인명부등을 작성하기 전에는 그 선거인명부 또는 재외선거인명부등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원(제79조 제1항·제2항에 따라 연설·대담을 하는 사람과 제81조 제1항·제82조 제1항 또는 제82조의2 제1항·제2항에 따라 대담·토론을 하는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 참관인(투표참관인·사전투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)·선장·입회인에게 금전·물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자 2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교, 그 밖에 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체·청년단체·여성단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 등의 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자 3. 선거운동에 이용할 목적으로 야유회·동창회·친목회·향우회·계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전·물품·음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자 4. 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자 5. 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법에 따른 경우를 제외하고 문자·음성·화상·동영상 등을 인터넷 홈페이지의 게시판·대화방 등에 게시하거나 전자우편·문자메시지로 전송하게 하고 그 대가로 금품, 그 밖에 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속한 자 6. 정당의 명칭 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 성명을 나타내거나 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용으로 제58조의2에 따른 투표참여를 권유하는 행위를 하게 하고 그 대가로 금품, 그 밖에 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속한 자 7. 제1호부터 제6호까지에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자(제261조 제9항 제2호에 해당하는 자는 제외한다) ② 정당·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 가족·선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계 있는 회사 등이 제1항 각호의 1에 규정된 행위를 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 제1항 각호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시·권유·요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. ④ 당선되거나 되게하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거기간중 포장된 선물 또는 돈봉투 등 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. ⑤ 선거관리위원회의 위원·직원(투표관리관 및 사전투표관리관을 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 선거사무에 관계있는 공무원(선장을 포함한다)이나 경찰공무원(사법경찰관리 및 군사법경찰관리를 포함한다)이 제1항 각호의 1 또는 제2항에 규정된 행위를 하거나 하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. ⑥ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. ⑦ 당내경선과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제57조의5(당원 등 매수금지) 제1항 또는 제2항의 규정을 위반한 자 2. 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인(당내경선의 선거인명부에 등재된 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자·경선운동관계자·경선선거인 또는 참관인에게 금품·향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자 3. 제57조의5 제1항 또는 제2항에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자 ⑧ 제7항 제2호·제3호에 규정된 행위에 관하여 지시·권유·요구하거나 알선한 자 또는 제57조의5 제3항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인의 주장 가. 자기책임원칙 위반 심판대상조항은 선거사무장의 선거범죄에 대한 후보자의 책임 유무에 대해 아무런 고려가 없을 뿐만 아니라 후보자가 선거사무장으로 선임·신고하기 전이어서 당시 제3자의 행위를 전혀 관리·감독할 수 없는 상황이 존재할 여지가 얼마든지 있음에도 일률적으로 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있다. 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 후보자와의 소통 없이 자발적으로 범한 선거범죄 행위를 후보자의 행위로 볼 수 없고, 후보자에게 그 책임을 추궁할 수 없다. 이는 결국 선거사무장으로 선임·신고 되기 전의 행위를 후보자의 행위와 동일시하는 것으로 후보자에게 무과실책임을 묻는 것과 같아 자기책임원칙에 반한다. 나. 적법절차원칙 위반 심판대상조항은 선거사무장 선임·신고 전의 선거범죄 행위와 관련하여 후보자 본인에게 불복할 절차가 전혀 존재하지 않고, 선거사무장에 대한 형사재판에서도 후보자에게 소명이나 방어의 기회가 전혀 보장되어 있지 않다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 반한다. 다. 과잉금지원칙 위반 심판대상조항은 구체적인 제한 없이 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 범한 일정한 선거범죄를 모두 규제의 대상으로 규정하고 있어, 단순히 선거사무장으로 선임·신고되기 전의 행위이기만 하면 후보자와 통모 내지 소통이 있었는지, 언제인지 등을 불문하고 후보자에게 일률적·전면적으로 당선무효의 결과가 되도록 하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다. 심판대상조항은 선거사무장으로 선임·신고되기 전의 모든 행위를 포괄하고 있어 후보자의 공무담임권 보장이 심각하게 침해되고 청구인이 입게 되는 구체적인 불이익이 매우 크다. 이는 선거공정 확보라는 공익과 조화를 이룰 수 없으므로 심판대상조항은 법익의 균형성에 반한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라 국민이 공무담임에 관하여 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함된다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 참조). 그런데 심판대상조항은 선거사무장이 선임·신고되기 전 선거범죄를 범하여 300만 원 이상의 벌금형 또는 징역형 선고를 받은 때에는 후보자의 당선을 무효로 한다고 규정하므로 청구인의 공무담임권을 제한한다. (2) 따라서 심판대상조항이 자기책임원칙, 적법절차원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지에 관하여 본다. 나. 청구인의 공무담임권 침해 여부 (1) 자기책임원칙 위반 여부 (가) 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정·선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이다(헌재 2015. 3. 26. 2012헌바381등 참조). (나) 공직선거법은 선거에 참여하는 정당·후보자 및 후보자를 위하여 선거운동을 하는 자는 선거운동을 함에 있어서 공직선거법을 준수하고 공정하게 경쟁하여야 한다고 규정하고 있다(제7조). 선거운동은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로(공직선거법 제58조 제1항 본문), 후보자의 선거운동을 위해 구성되는 선거운동기구의 최종 목적은 후보자의 당선이다. 선거운동기구는 선거사무장을 포함한 선거사무관계자·회계책임자·친족 등으로 구성되며, 각 구성원은 후보자의 당선이라는 목표를 위해 조직적으로 기능한다. 그중에서도 선거사무장의 역할은 선거 전략을 수립 및 집행하고, 선거캠프의 조직 및 인력을 관리하는 등 선거 전반에 걸쳐 있는바, 선거사무장은 당해 선거에 있어 후보자와 정치적 운명을 같이 하는 핵심 측근으로서 선거운동을 총괄·기획하고 후보자를 대신하여 선거사무원 등의 업무를 지휘·통솔·감독하는 사람이다. 공직선거법은 선거사무장이 선거운동에 있어서 핵심적인 역할을 한다는 점을 고려하여 선거사무장이 해당 신분을 취득한 때부터 개표 종료 시까지 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였거나 특정 선거범죄를 범한 경우를 제외하고는 현행범인이 아니면 체포 또는 구속하지 아니하도록(제11조 제3항)하여 그 신분을 보장하고 있다. 후보자가 선거사무장을 선임하지 않을 경우 후보자 본인이 선거사무장이 된다는 점에서도(공직선거법 제62조 제6항) 선거사무장은 후보자를 대신하여 선거운동기구 전체를 이끄는 책임자이자 선거운동의 중추적 역할을 담당하는 자라고 할 수 있다. 그렇다면 선거사무장은 후보자의 당선이라는 궁극적인 목표 아래 전체 선거운동기구를 총괄하는 책임자의 지위에 있고, 선거사무장의 행위는 전적으로 후보자의 당선을 위하여 한 행위로서 선거운동과 관련된 선거사무장의 활동은 후보자 자신의 활동의 연장으로 볼 수 있다. (다) 이는 선거사무장이 선임·신고되기 전이라고 하더라도 마찬가지이다. 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고(공직선거법 제59조), 선거기간은 대통령 선거가 23일, 국회의원과 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거가 14일로 정해져 있다(공직선거법 제33조 제1항). 선거기간은 대통령선거의 경우 후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일까지, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 후보자등록마감일 후 6일부터 선거일까지인데(공직선거법 제33조 제3항), 후보자는 대통령선거에서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일부터 2일간 후보자등록을 할 수 있다(공직선거법 제49조). 예비후보자로 선거운동을 하고자 할 경우(공직선거법 제60조의3), 예비후보자가 되려는 사람은 대통령선거는 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시·도지사 선거는 선거일 전 120일, 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거는 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및 장의 선거는 선거기간개시일 전 60일부터 예비후보자등록신청이 가능하므로(공직선거법 제60조의2 제1항), 예비후보자 등록 이후 선거운동이 가능하다. 후보자 또는 예비후보자는 등록 후 선거사무소를 설치한 다음에야 비로소 선거사무장을 선임·신고 할 수 있는데 후보자는 제한된 기간 동안 방대한 규모의 선거운동기구를 꾸리고 유권자의 지지를 받아야 하므로, 선거운동에 즉시 착수할 수 있도록 선거사무장으로 선임·신고할 자와 사전에 선거운동 전략 등에 관하여 협의 및 계획을 도모함이 일반적이라 할 것이다. 더욱이 선거운동 전략은 통상 예비후보자 등록 이전에 형성되는 경우가 대부분이며, 여론조사 또한 그 전략을 세우는 데 중요한 역할을 하기 때문에 선거사무장으로 선임·신고 될 자가 선거사무장 선임 이전이라 하더라도 후보자와의 소통 없이 독자적으로 활동하는 것은 경험칙상 상정하기 어렵다. 특히 예비후보자 단계에서는 공천을 받기 위해 당내 경선을 거쳐야 하고, 지역에 따라서는 경선 과정이 본 선거보다 더욱 치열하게 전개되기도 한다. 비록 예비후보자에게 선거운동을 할 수 있는 기간이 일정 부분 보장된다고 하더라도, 예비후보자는 그 등록과 동시에 바로 예비후보자 선거운동에 착수하여야 하므로, 이를 위하여 선거사무장으로 선임·신고 될 자와 미리 선거운동 계획 등에 관해서 협의하는 것이 통상적이라고 볼 수 있다. 이와 같은 선거운동의 현실에 비추어 볼 때, 선거사무장으로 선임·신고되기 이전에 한 행위라 할지라도, 이는 궁극적으로 당해 후보자의 당선을 도모하기 위한 행위인바, 이를 후보자와 전혀 무관한 독자적 행위라고 보기는 어렵다. (라) 종래 공직선거법 제265조는 선거사무장의 행위에 대해서만 후보자에게 책임을 지도록 하였으나, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되면서 선거사무장으로 ‘선임·신고되기 전 행위’까지 후보자의 책임범위가 확대되었다. 이는 위와 같은 제반 사정을 고려하여, 금권선거로 대표되는 불법선거와 부정선거를 근절하고 깨끗한 선거풍토를 확립하기 위해 선임·신고 전후를 불문하고 선거사무장의 행위에 대한 후보자의 책임을 강화하려는 입법자의 의지가 반영된 것으로 볼 수 있다. 공직선거법 제119조 제1항 제3호는 ‘선거사무장이 선임·신고되기 전까지 당해 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용’을 선거비용으로 명시하고 있는바, 선거사무장이 선임·신고되기 전이라 하더라도 후보자의 당선을 위하여 활동하며 일정한 역할을 수행한다는 점을 입법자가 인지하여 이를 법률에 반영한 결과로 볼 수 있다. 따라서 선거사무장의 선임·신고 전 행위라 하더라도, 그것이 후보자의 당선을 도모하기 위하여 이루어진 것으로서 선거운동 준비 또는 그 실행과 밀접한 관련 하에 이루어진 이상, 이를 단순히 후보자와 무관한 독립된 행위로 볼 수는 없다. 특히 선거사무장은 선거운동을 조직적·계획적으로 주도하는 핵심적인 지위에 있는 사람이므로 선임·신고 전의 행위라고 하더라도 전체적으로 후보자를 위한 선거운동의 일환으로 평가함이 상당하다. 따라서 선거사무장의 위법행위에 대해 후보자 본인에게 그 책임을 묻고 당선이라는 이익을 박탈한다 하여, 후보자와 무관한 행위에 대하여 부당하게 책임을 지우는 것이라고는 볼 수 없다. (마) 한편, 선거에서는 다수 득표를 한 자의 당선의 효력을 가능한 한 그대로 유지시키는 것이 원칙이겠지만, 선거가 ‘국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히’(공직선거법 제1조) 행해지지 아니하고 그 과정에서 중대한 선거범죄가 개재된 경우에도 선거의 결과를 그대로 유지시키는 것은 대의제이념에 반하고 나아가 선거제도 자체에 대한 신뢰를 훼손할 수 있다. 선거과정에서 현저히 부정한 행위가 개입된 경우에는 선거의 공정성 확보를 위하여 선거결과를 번복할 수 있어야 하며, 때로는 후보자가 선거부정행위에 직접 관여하지 아니하였더라도 당선의 효력을 부인하는 것이 필요할 수 있다. 선거에서는 후보자를 중심으로 선임 여부에 상관없이 선거사무장 등이 일체가 되어 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 선거운동을 하게 되므로, 그 과정에서 이들이 중대한 선거범죄를 범한 경우에는 그 후보자를 위한 선거운동 전체가 부정한 방법으로 이루어진 것이라고 보아 그러한 불공정한 선거방법을 통하여 얻어진 당선이라는 선거결과를 부정하는 것에 바로 심판대상조항의 본질이 있다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 참조). 선거사무장으로 선임·신고되기 전의 행위로 인한 선거범죄는 선거운동과정에 있어서 후보자의 당선을 위해 이루어지는 행위로서 선거에 영향을 미치게 되고 그로 인하여 발생하는 최종적인 이익과 효과는 온전히 후보자에게 귀속된다. 즉, 선거운동 과정에서 위법행위를 한 주체는 선거사무장이라 할지라도 그로 인한 수혜는 오롯이 후보자에게 돌아가는 구조를 취하고 있으므로, 이익의 종국적 귀속 주체인 후보자에게 위법한 선거운동에 대한 책임을 부담하게 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 나아가 선거사무장이 선임·신고되기 전의 행위로 인하여 후보자의 당선이 무효로 되는 경우는 매수, 향응 제공 및 기부행위 등과 같이 금품이 수수되어 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고받는 등 전반적인 선거운동 과정에 중대한 위법행위가 개재되었다고 인정되는 경우로 한정된다. 그럼에도 불구하고 후보자가 획득한 ‘당선’이라는 이익을 그대로 보유하도록 한다면 공직선거법이 추구하는 선거의 공정성은 달성되기 어렵다. 선거사무장이 선거운동기구 전체를 총괄하는 지위에 있음을 감안할 때, 선임·신고 전에 매수, 향응 제공 및 기부행위 등과 같이 중대한 선거범죄가 발생하였다면 당해 선거 결과는 국민의 왜곡된 의사에 기초하였을 개연성이 크므로, 이러한 선거 결과를 교정하는 것은 유권자의 의사 왜곡을 방지하기 위한 조치 중 하나라고 볼 수 있다. (바) 따라서 심판대상조항은 자기책임원칙에 반하지 아니한다. (2) 적법절차원칙 위반 여부 (가) 헌법 제12조 제1항은 ‘법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다’고 하여 적법절차원칙을 규정하고 있는데, 이러한 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 참조). 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청으로는 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 참조). (나) 심판대상조항은 선거사무장의 선임·신고 전 행위에 대하여 후보자 본인이 책임을 진다는 법적 구조를 지니므로, 행위에 관한 판단은 행위자를 중심으로 이루어진다. 즉, 행위자인 선거사무장이 선임·신고되기 전에 특정 선거범죄를 저질렀고 이에 대해 책임이 있는 것으로 재판절차를 통하여 확정된다면, 그로써 곧 후보자에게 법률상 당연히 당선무효의 효과가 귀속되는 구조이다. 재판을 통해 행위자인 선거사무장에 대한 평가가 이루어졌다면 후보자의 당선무효라는 효과를 발생시킴에 있어 후보자를 한쪽 당사자로 하는 행정소송과 같은 별도의 절차를 둘 것인지, 그렇지 않고 심판대상조항과 같이 법률상 당연히 당선무효의 효과를 발생시킬지의 선택은 입법정책의 문제로 볼 수 있다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170 참조). (다) 한편, 심판대상조항이 규율하는 선거는 선출직 공무원에 관한 것으로, 우리나라의 선출직 공무원은 대통령 5년, 국회의원 4년, 광역자치단체장·기초자치단체장·광역의회의원·기초의원의원 4년이라는 제한된 임기를 가진다. 만약 후보자에 대해 별도의 절차를 두게 된다면 당선무효라는 법률효과를 받게 될 후보자에게 절차적 보장의 기회가 한 번 더 주어지는 장점이 있으나 선거관계의 조기 확정이 어렵고, 그러한 절차는 절차 지연을 통하여 제한된 임기 내에 당선무효의 효과를 회피해 보려는 후보자에 의하여 악용될 우려가 있다. 더욱이 심판대상조항에 의해 후보자의 당선이 무효가 될 경우, 후보자는 당선무효로 실시되는 재선거의 후보자가 될 수 없을 뿐(공직선거법 제266조 제2항 제1호) 이후 선거에서의 피선거권 자체를 제한받지 않으므로 후보자가 절차 지연을 통해 주어진 임기를 전부 마치고자 하는 유인이 커질 수밖에 없다. 실제 후보자의 당선무효 여부가 문제 되는 형사사건에서 후보자의 임기가 만료될 때까지 그 결론이 내려지지 않는 경우가 적지 않고, 별도의 절차를 두더라도 선행 형사사건이 확정된 후에야 후보자의 당선 무효 여부를 판단할 수 있다는 점을 고려한다면, 후보자의 당선 무효를 판단하는 별도 절차로 인해 위법한 방법으로 당선이라는 이익을 얻은 후보자를 조기에 공직에서 배제하지 못하게 됨으로써 선거의 공정성과 공직 수행의 민주적 정당성을 달성하지 못할 가능성이 높다. 입법자는 위와 같은 점을 종합하여 후보자의 당선무효를 판단하는 별도의 절차를 두지 않은 것으로, 후보자에 대하여 변명·방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 점만으로 적법절차원칙에 어긋난 것이라고 할 수 없다. (라) 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙을 위반하지 않는다. (3) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효 규정의 적용범위를 확대함으로써 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하려는 목적에 기초한 것이다. 즉, 매수·기부행위, 각종 이익의 제공으로 표를 얻으려고 하는 이른바 금권선거를 근절하기 위하여 엄격한 책임추궁을 통한 선거풍토의 개혁을 도모한 것이다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68 참조). 또한 선거와 관련하여 선거사무장이 선임·신고되기 전이라도 중대한 선거범죄를 범하는 경우에 후보자의 당선 효력을 유지시키지 아니하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 이바지하는 적절한 수단이 된다 할 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 선거사무장은 선거에 관한 사무에서 후보자를 대신하는 역할을 담당한다. 선거운동에 관한 사무를 총괄하는 선거사무장이 선거범죄를 범하여 후보자가 당선된 것이라면 그 행위 자체에 대한 비난가능성이 클 뿐만 아니라, 불법적인 선거운동으로 당선된 이상 당선 자체의 적법성 내지 정당성 역시 인정하기 어려우므로 당선을 무효로 할 필요성이 인정된다. 선거 과정의 절차적 정당성을 확보하기 위해서는 불법적인 방법을 통해 얻은 결과물 자체를 박탈하는 것이 가장 효과적인 제재가 될 수 있고, 후보자의 당선을 무효로 하는 것 외에 덜 제약적이면서도 동일한 효과를 갖는 대체수단이 있다고 보기 어렵다. 2) 선거사무장의 특정 선거범죄에 의한 후보자의 당선 무효는 선거사무장이 선임·신고되기 전의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 후보자 또는 예비후보자는 등록 후 선거사무소를 설치한 다음에야 비로소 선거사무장을 선임·신고 할 수 있다. 그런데 선거사무장의 역할이라 볼 수 있는 선거전략 기획, 여론조사 등 선거구 동향 파악, 후보자의 지지 기반이 될 네트워크 형성 및 유지, 참모 조직 구상, 선거사무소 물색과 홍보물 계약 등 후보자의 당선을 위한 활동은 선거사무장이 선임·신고되기 전에도 이루어진다. 그렇다면 선거사무장이 선임·신고되기 전에 매수·기부행위, 각종 이익의 제공 등 중대한 선거범죄를 범하였고 이후 후보자가 당선될 경우 그 당선을 무효로 하는 것은, 선거 과정의 절차적 정당성을 확보하기 위해 불법적인 방법으로 얻은 결과물 자체를 박탈하는 것이므로, 선거사무장의 행위로 인해 후보자의 당선을 무효로 하는 것과 제재의 필요성을 동일하게 인정할 수 있다. 3) 선거사무장이 선임·신고 전 행한 선거범죄로 발생한 지지율 상승이나 당선이라는 이익은 고스란히 후보자에게 귀속된다. 매수·기부행위, 각종 이익의 제공 등이 있었던 선거 과정을 통해 후보자의 당선이라는 결과가 도출되었음에도, 후보자가 선거사무장의 선임·신고 전 선거범죄에 대해 귀책사유가 없다는 이유로 후보자의 당선을 그대로 유지하도록 하는 것은 선거의 공정성을 상당히 훼손할 수 있다. 또한 선거사무장의 선거범죄에 대한 후보자의 귀책사유 유무에 따라 그 당선무효 여부를 달리하면 후보자의 귀책사유 입증문제로 인해 선거관계의 확정이 지연될 우려가 있고, 이를 이용하여 후보자는 불법적인 방법으로 얻게 된 당선이라는 이익을 누리게 되어 금권선거를 불식시키고자 한 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 어렵게 된다. 또한 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 범한 선거범죄에 대해 후보자에게 아무런 책임을 묻지 않는다면, 위와 같은 선거범죄 행위가 후보자의 선거운동과 관련된 것임에도 후보자는 선거사무장으로 선임·신고되기 전의 행위라는 이유로 책임을 회피할 수 있게 된다. 이는 결과적으로 후보자가 불법적인 방법으로 얻은 당선이라는 이익을 그대로 보유하도록 함으로써, 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다. 4) 더욱이 공직선거법 제265조는 당선무효를 초래하는 위법행위의 범위를 한정하고 있다. 즉, 매수·기부행위, 당선무효 유도, 각종 이익의 제공 등 금권선거의 중핵을 이루고 선거의 공정성을 어지럽히는, 그 불법성이 중대한 공직선거법 제230조 내지 제234조, 제257조, 정치자금법 제45조 제1항 등 범죄행위에 국한시킴으로써 후보자에게 책임을 묻는 선거사무장의 행위를 제한하고 있다. 후보자 본인이 당해 선거에서 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받으면 당선이 무효로 되는 것과 비교하여 볼 때(공직선거법 제264조), 심판대상조항의 경우 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형 선고가 있어야 하므로 선거사무장의 범죄가 중대하다고 판단되는 경우에 한하여 후보자의 당선을 무효로 하고 있다. 후보자의 당선이 무효로 되는 선거사무장의 선거범죄는 ‘해당 선거’, 즉 후보자가 당선된 당해 선거와 관련해 발생한 경우에 한정되므로 그 행위시점 역시 제한되어 있다. 심판대상조항으로 인해 후보자의 당선이 무효가 되더라도 다른 공직선거법 위반행위로 인한 당선무효와는 달리 후보자는 당선무효로 실시되는 재선거의 후보자가 될 수 없을 뿐(공직선거법 제266조 제2항 제1호) 피선거권을 제한받지 않는다. 이는 후보자의 공무담임권 보장과 선거공정 확보라는 법익의 조화를 위하여 필요 범위 내의 규제에 그치려는 입법적 노력이라 할 수 있다. 5) 후보자는 공직선거법을 준수하고 공정하게 경쟁하여야 할 의무가 있다(공직선거법 제7조 제1항). 후보자는 위와 같은 공정경쟁의무를 다하기 위해 자신이 선임할 선거사무장이 선거의 공정성을 해치지 않을 사람인지를 검증할 책임이 있다. 선거사무장으로 선임할 자가 선임·신고되기 전에 선거의 공정성을 크게 저해하는 특정 선거범죄를 저질렀다면 후보자는 이를 미리 파악하여 선임을 포기할 수 있고, 다른 사람을 선거사무장으로 선임할 수 있으므로 후보자가 선거사무장이 그 선임·신고 전에 한 선거범죄에 대해 알지 못했다는 이유로 책임을 만연히 회피할 수 있는 것은 아니다. 6) 따라서 심판대상조항이 선거사무장이 선임·신고되기 전에 한 선거범죄에까지 후보자에게 엄격한 책임을 묻는 것은 선거사무장이 선거과정에서 저지른 위법행위에 기해 후보자가 부정한 이득을 누리는 것을 막고, 선거의 공정성을 회복하기 위한 것이므로 침해의 최소성에 어긋난다고 볼 수 없다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항에 의하여 규제대상이 되는 선거사무장의 선임·신고 전 범죄행위는 선거범죄 중에서도 죄질이 중한 금권선거에 관한 것이고, 선거운동에 있어 선거사무장의 행위는 선임·신고 시점과 관계없이 궁극적으로 후보자의 당선을 위한 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 점을 고려한다면 선거사무장이 선임·신고되기 전에 범한 위법행위로 인한 결과에 대해 후보자가 책임을 지도록 할 필요성이 있다. 비록 심판대상조항이 후보자로 하여금 선거사무장이 선임·신고 전에 범한 선거범죄로 인한 당선 박탈이라는 불이익을 감수하도록 하고 있으나, 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익은 깨끗하고 공명한 선거라는 민주주의의 근간을 이루는 매우 중대한 가치이다. 이러한 공익에 비하여 심판대상조항으로 인해 제한되는 사익이 더 중대하다고 볼 수 없으므로 심판대상조항은 법익의 균형성에 위배되지 않는다. (라) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하지 않는다. (4) 소결 심판대상조항은 자기책임원칙, 적법절차원칙, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김상환, 재판관 마은혁, 재판관 오영준의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 김상환, 재판관 마은혁, 재판관 오영준의 반대의견 우리는 심판대상조항이 자기책임원칙과 적법절차원칙에 반해 청구인의 공무담임권을 침해한다고 생각한다. 공직선거법 제265조 중 선임·신고된 선거사무장에 관한 부분은 제3자가 선거사무장으로 선임·신고된 후 일정한 선거범죄를 저질러 일정 형량 이상의 유죄판결을 받은 경우 후보자의 당선을 무효로 한다고 규정하고 있다. 이는 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하는 선거사무장의 실질적 지위와 역할을 근거로 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 있다고 보아 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 부과하고 귀책사유 없음을 이유로 하는 면책도 일체 불허하는 것이다. 심판대상조항은 후보자의 법정 무과실 연대책임을 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 일정한 선거범죄를 저질러 유죄판결을 받은 경우까지 확장한 조항으로서, 이를 정당화하기 위해서는 위와 마찬가지로 제3자가 일정한 선거범죄를 저지를 당시 실질적으로 선거사무장과 동일시할 수 있는 정도의 지위와 역할을 부여받고 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 있는 사정이 인정되어야 한다. 그런데 선거기간개시일에 근접하여 후보자 등록을 마친 후보자가 공직선거법에 따라 선거사무소를 개설하고 선거사무장을 선임·신고한 경우에는, 그와 같은 공식적인 선임·신고 행위에 의하여 ‘후보자의 선거사무장에 대한 선거 관련 사무에 관한 권한·지위의 수여’, ‘수여 권한·지위의 최고책임자성 및 포괄성’, ‘후보자의 선거 관련 사무 집행 지시’ 등 선거사무장의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 있는 표지가 존재함이 그 자체로 명확하므로, 이러한 상태에서 선거사무장이 일정한 선거범죄를 저지른 경우에는 그 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시하여 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 부과하는 것은 정당화될 수 있다. 그러나 제3자가 선거기간개시일로부터 상당한 시간적 간격이 떨어진 시점에서 일정한 선거범죄를 저지르고 그 후 후보자가 제3자를 선거사무장으로 선임·신고한 경우, 그 범죄 시점에 제3자가 실질적으로 선거사무장과 동일시할 수 있는 정도의 지위와 역할을 부여받고 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할만한 사정이 존재하는지 여부는 앞서 본 경우와는 달리 그 자체로 명확하지 아니하고 그와 달리 볼만한 사정이 현실에서 얼마든지 발생할 수 있으므로, 이를 판단하기 위해서는 여러 개별적·구체적 사정에 관한 사실확정과 그에 관한 규범적 평가를 거치는 과정이 반드시 필요하다. 하지만 심판대상조항은 제3자가 일정한 선거범죄를 저지를 당시 제3자의 실질적인 지위 및 역할에 비추어 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 있는지에 관하여 묻지 아니한 채 단지 제3자가 그 후 선거사무장으로 선임·신고되고 그 전에 저지른 일정 선거범죄에 대하여 유죄판결이 선고되었다는 사정만으로 일률적으로 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 부과하고 있다. 이는 후보자가 결정하지 않거나 결정한 결과와 상관관계가 없는 부분에 대하여까지 후보자에게 중대한 책임을 묻는 것이므로 자기책임원칙에 위배되고, 후보자에게 제3자가 일정한 선거범죄를 저지를 당시 제3자의 실질적인 지위 및 역할에 비추어 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 있는지에 관하여 아무런 소명이나 방어 기회를 부여하지 아니한 채 제3자에 대한 유죄판결 결과만으로 곧바로 후보자에게 당선무효라는 중대한 불이익을 가하므로 적법절차의 원칙에도 위배된다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 자기책임원칙 위반 여부 (1) 자기책임원칙 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정·선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이다(헌재 2015. 3. 26. 2012헌바381등 참조). (2) 제3자가 선거사무장으로 선임·신고 후 저지른 일정 선거범죄와 후보자의 법정 무과실 연대책임 선거운동기구는 선거사무장을 포함한 선거사무관계자·회계책임자·친족 등으로 구성되며, 각 구성원은 후보자의 당선이라는 목표를 위해 조직적으로 기능한다. 그중에서도 선거사무장은 후보자와의 직접적인 협의를 통해 선거운동을 총괄·기획하고 후보자를 대신하여 선거사무원의 업무를 통제·조정·지시·감독하는 사람이다. 선거사무장은 후보자의 당선이라는 궁극적인 목표 아래 전체 선거운동기구를 총괄하는 최고책임자이고, 선거사무장의 행위는 전적으로 후보자의 당선을 위하여 한 행위로서 선거운동과 관련된 선거사무장의 활동은 후보자 자신의 활동의 연장으로 볼 수 있다. 공직선거법 제265조는 선거사무장이 해당 선거에 있어서 일정한 선거범죄를 범함으로 인하여 일정 형량 이상의 선고를 받은 때를 그 선거구 후보자의 당선무효 사유로 규정하는 한편, 선거사무장이 아닌 선거사무원, 선거운동원 등의 선거사무관계자가 같은 선거범죄로 같은 형량 이상의 유죄판결을 받은 때는 그 선거구 후보자의 당선무효 사유로 규정하고 있지 않다. 이와 같이 공직선거법 제265조가 선거사무장, 선거사무원, 선거운동원 등(이하 ‘선거사무관계자’라 한다) 중에서 선거사무장의 일정한 선거범죄에 대한 판결 결과만을 후보자의 당선무효 사유로 규정하고 있는 것은, 선거사무장이 저지른 일정한 선거범죄는 선거에 있어서 전적으로 후보자의 당선을 위하여, 또한 후보자와의 의사연락 하에 이루어진 행위로서 총체적으로 후보자 자신의 행위와 다를 바 없다고 보아, 후보자를 공범으로 인정하여 형사처벌은 하지 않더라도 그러한 불법행위에 따른 이익을 박탈하는 것이 정당하다는 고려에서, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 선거사무장의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도6785 판결 참조). 이러한 연대책임은 법정 무과실 책임으로서 후보자가 제3자에 대하여 선거범죄를 교사·공모하지 아니하였고 제3자에 대한 감독상의 주의의무도 게을리 하지 아니한 사정이 있다 하더라도 면책되지 아니한다. 대법원은 위와 같이 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하는 선거사무장의 실질적 지위와 역할이 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 부과하는 정당화 근거라고 보고, 공직선거법 제265조에 규정된 죄에 해당하는 여러 개의 범행이 동일인인 선거사무장의 지위 상실 전후에 걸쳐서 연속적으로 행하여진 경우, 그 연속된 여러 개의 행위를 지위 상실 시점을 기준으로 구분하여 선거사무장의 지위를 보유하고 있을 때의 행위만을 당선무효형 대상범죄가 되는 하나의 포괄일죄로, 선거사무장의 지위를 상실한 이후의 행위는 이와 달리 당선무효형 대상범죄가 아닌 별도의 포괄일죄로 각각 평가함이 타당하다고 판시한다(위 대법원 2013도6785 판결 참조). 이는 일정 기간 선거사무장의 지위에 있었던 동일인의 일정 선거범죄 행위에 편승하여 후보자가 ‘당선’이라는 이익을 얻었다 하더라도 그 동일인이 선거사무장으로서의 실질적 지위와 역할을 보유하지 않은 기간에 이루어진 행위에 대하여는 이를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 없는 이상 ‘당선’이라는 이익을 박탈하기 위하여 후보자에게 연대책임을 물을 수 없음을 의미한다. 그리고 이러한 이치는 후보자를 위하여 부분적으로 선거 관련 활동을 할 수 있는 권한만을 보유한 선거사무원, 선거운동원 등의 일정 선거범죄 행위에 편승하여 후보자가 ‘당선’이라는 이익을 얻었다 하더라도 그 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 없는 이상 ‘당선’이라는 이익을 박탈하기 위하여 후보자에게 연대책임을 물을 수 없는 것과 다르지 아니하다. 결국 제3자가 전체 선거운동기구를 총괄하는 최고책임자인 선거사무장으로서의 실질적 지위와 역할을 부여받고 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하며 활동한 경우에는 그 선거사무장의 일정 선거범죄 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시하여 후보자에게 연대책임을 물을 수 있지만, 그렇지 아니한 경우에는 설령 제3자가 일시적으로 선거사무장으로서의 실질적 지위와 역할을 보유하고 있었다는 사정만으로는 그러한 실질적 지위와 역할을 보유하고 있지 않은 기간 동안에 이루어진 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시하여 후보자에게 연대책임을 물을 수 없다. 이는 자신이 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과와 상관관계가 있는 부분에 대하여 국한되어야 한다는 자기책임원칙상 당연한 것이기도 하다. (3) 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 저지른 일정 선거범죄와 후보자의 법정 무과실 연대책임 (가) 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 있는 경우 심판대상조항은 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 저지른 일정한 선거범죄 행위에 대하여 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 부과하고 있다. 후보자는 효과적인 선거운동 및 선거 사무의 처리를 위해 사전에 선거사무장으로 선임·신고할 자를 물색·검토하고 확정한 후 후보자 등록 및 선거사무소 설치와 동시에 선거사무장을 선임·신고하는 과정을 거치게 된다. 이 과정에서 후보자가 제3자를 선거사무장으로 선임·신고할 자로 확정하고 제3자로 하여금 최고책임자로서 총괄적인 선거 관련 사무를 집행하도록 지시한 경우, 제3자는 그에 따라 선거사무장으로 선임·신고되기 전이라도 선거운동 기획, 선거구 동향 파악, 선거구 내 유력자와의 면담 주선 등 전적으로 후보자의 당선을 위한 제반 업무를 수행하게 된다. 이와 같이 제3자가 선거사무장으로 선임·신고할 자로 확정되어 실질적으로 선거사무장과 동일시할 수 있는 정도의 지위와 역할을 부여받고 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하며 선거 관련 사무를 집행하는 과정에서 일정 선거범죄를 저지른 경우에는 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시하고 후보자에게 연대책임을 부과하는 것은 정당화될 수 있다. 이러한 경우 ‘후보자의 제3자에 대한 선거 관련 사무에 관한 권한·지위의 수여’, ‘수여 권한·지위의 최고책임자성 및 포괄성’, ‘후보자의 선거 관련 사무의 집행 지시’ 등 제3자의 행위를 후보자의 행위와 동일시할 수 있는 표지가 존재한다는 점에서 선임·신고된 선거사무장의 경우와 다를 바 없기 때문이다. (나) 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 없는 경우 선거사무장으로 선임·신고되기 전의 제3자가 일정 선거범죄를 저지를 당시 제3자의 지위나 역할이 반드시 위 (가)항의 경우와 같다고 단정할 수 없고, 개별적·구체적 사정에 따라 그 지위 및 역할 등이 달라질 수 있다. 이는 제3자의 종전 경력 및 직업, 후보자와 제3자의 친소관계 정도, 후보자가 제3자를 선거사무장으로 선임·신고할 자로 검토·확정하기에 이른 동기 및 경위, 그 검토·확정 시점과 선거기간개시일과의 시간적 간격의 정도, 총괄적인 선거 관련 사무를 집행할 필요성의 정도, 선거자금 준비 등 여러 가지 요인들이 후보자의 제3자에 대한 권한·지위의 수여 여부 및 수권 범위 등에 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 예컨대, 후보자가 직원으로 채용할 자를 물색하면서 제3자를 면담하고 그를 채용할 뜻을 표시하였는데, 이러한 상태에서 제3자가 타인의 식사비 대납 행위 등을 한 경우, 후보자가 선거사무장으로 선임할 자를 물색하면서 제3자를 면담하고 그를 선거사무장으로 선임·신고할 자로 일응 내정하였는데, 이러한 상태에서 제3자가 타인의 식사비 대납행위 등을 한 경우, 후보자가 자신의 직원이나 지인과 함께 선거 관련 사무를 준비하거나, 그 직원이나 지인에게 선거 관련 사무에 관한 부분적 권한만을 수여하였는데, 이러한 상태에서 그 직원이나 지인이 타인의 식사비 대납행위 등을 한 경우 등은 현실에서 얼마든지 발생할 수 있다. 위와 같은 경우에는 ‘후보자의 제3자에 대한 선거 관련 사무에 관한 권한·지위의 수여’, ‘수여 권한·지위의 최고책임자성 및 포괄성’, ‘후보자의 선거 관련 사무의 집행 지시’ 라는 표지가 전부 또는 일부 결여되어 제3자가 선거사무장과 동일시할 수 있는 정도의 실질적 지위와 역할을 부여받고 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하며 선거 관련 사무를 집행한 것이라 할 수 없으므로, 제3자가 저지른 타인의 식사비 대납행위 등을 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 없다. 이는 그 후 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되고 그 전에 저지른 일정한 선거범죄에 대하여 유죄판결을 받았다는 사정이 있다고 하여 달라지지 아니한다. (4) 심판대상조항과 자기책임원칙 위반 (가) 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 일정 선거범죄를 저지르고 그 후 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되어 유죄판결을 받은 경우, 이를 이유로 후보자에 대하여 당선무효라는 중대한 불이익을 가하기 위해서는 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 있는 사정이 존재하여야 하고, 이는 제3자가 일정 선거범죄를 저지를 당시 실질적으로 선거사무장과 동일시할 수 있는 정도의 지위와 역할을 부여받고 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하며 선거 관련 사무를 집행하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. 그러나 심판대상조항은 제3자가 일정한 선거범죄를 저지를 당시 그의 실질적 지위 및 역할에 비추어 그의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 있는지 여부를 묻지 않고 제3자가 그 후 선거사무장으로 선임·신고되고 그 전에 저지른 일정한 선거범죄 행위에 대하여 유죄판결이 선고되었다는 사정만으로 일률적으로 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 지도록 하고 있다. 이는 후보자 자신이 결정하지 않거나 결정한 결과와 상관관계가 없는 부분에 대하여까지 후보자에게 중대한 책임을 묻는 것이므로 자기책임원칙에 위배된다. (나) 이에 대하여는 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 저지른 일정 선거범죄를 통하여 후보자가 당선이라는 이익을 얻었다면 이를 박탈하더라도 자기책임원칙에 위배되지 않는다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 이는 수긍하기 어렵다. 첫째, 앞서 본 바와 같이 공직선거법은 후보자를 위하여 부분적으로 선거 관련 사무를 집행할 수 있는 권한을 가진 선거사무원, 선거운동원 등의 일정한 선거범죄 행위를 통하여 후보자가 ‘당선’이라는 이익을 얻었다 하더라도 ‘당선’이라는 이익 보유가 부당하다고 보아 이를 박탈하기 위하여 후보자에게 연대책임을 묻는 구조와 체계를 취하고 있지 않다. 이는 그들의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 없으므로 후보자에게 그들의 행위를 이유로 법정 무과실 연대책임을 지울만한 정당화 근거가 없기 때문이다. 자기책임원칙과의 관계에서 의미를 갖는 핵심적인 기준은 제3자의 실질적인 지위 및 역할에 비추어 제3자의 행위를 후보자의 행위와 동일시할 수 있는지 여부이지 그러한 사정이 없는데도 오로지 ‘당선’이라는 이익 보유가 부당하다고 보아 후보자에게 제3자의 행위에 대한 책임을 물을 수는 없는 것이다. 이는 선거가 다양한 요소가 복합적으로 작용하는 과정으로서, 선거사무장으로 선임·신고되기 전의 제3자의 위법행위가 선거 결과에 미친 영향이 반드시 명확하다고 볼 수 없는 점, 그럼에도 그로 인한 ‘당선이라는 이익이 발생하였을 가능성’에 기대어 후보자의 당선을 무효로 하는 것은 인과관계를 확대해석하는 것이어서 부당한 점 등을 고려하면 더욱 그러하다. 둘째, 민주주의 원리에 비추어 볼 때, 선거는 유권자의 자유로운 의사에 따라 대표자를 선출하는 절차이므로 그 결과는 최대한 존중되어야 한다. 특히 심판대상조항에 의한 당선무효는 후보자에게 제3자의 행위에 대한 귀책사유가 없는 경우에도 제3자의 행위를 이유로 유권자에 의해 부여된 후보자의 대표성을 사후적으로 박탈하는 것이므로 이를 정당화하기 위해서는 그에 합당한 책임 근거가 필요하다. 단순히 부정선거 근절과 깨끗한 선거풍토 확립 및 선거의 공정성 확보 등이 매우 중요하다거나, 후보자의 ‘당선’이 위법행위에 편승한 것이어서 이를 박탈하여야 한다는 당위만을 앞세워 당선무효를 정당화하려는 것은 매우 위험한 사고이다. 선거의 공정성 등은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단적 가치일 뿐, 그 자체가 헌법적 목표는 아니다. 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 없어 후보자에게 제3자의 행위에 대하여 책임을 물을 수 없는 경우까지 후보자의 당선을 무효로 하는 것은, 후보자 개인에게 중대한 불이익을 가하는 것을 넘어 당선된 후보자가 가지는 민주주의적 정당성을 무시하고 유권자가 투표를 통해 형성한 정치적 의사를 본질적으로 침해하는 결과를 가져올 수 있으므로 허용되어서는 아니 된다. (다) 따라서 심판대상조항은 헌법상 자기책임원칙에 위배된다. 나. 적법절차원칙 위반 여부 (1) 적법절차원칙 헌법 제12조 제1항은 ‘법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다’고 하여 적법절차원칙을 규정하고 있는데, 이러한 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 참조). 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청으로는 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 참조). (2) 제3자가 선거사무장으로 선임·신고된 후 일정 선거범죄를 저지른 경우 공직선거법 제265조 중 선임·신고된 선거사무장에 관한 부분은 제3자가 선거사무장으로 선임·신고된 후 일정 선거범죄를 저지르고 이에 대하여 재판절차를 통하여 일정 형량 이상의 유죄판결이 선고되면, 그로써 곧바로 후보자에게 법률상 당연히 당선무효의 효과가 귀속되는 구조와 체계를 취하고 있다. 앞서 본 바와 같이 선거기간개시일에 근접하여 후보자 등록을 마친 후보자가 공직선거법에 따라 선거사무소를 개설하고 선거사무장을 선임·신고한 경우에는, 그와 같은 공식적인 선임·신고 행위에 의하여 ‘후보자의 선거사무장에 대한 선거 관련 사무에 관한 권한·지위의 수여’, ‘수여 권한·지위의 최고책임자성 및 포괄성’, ‘후보자의 선거 관련 사무의 집행 지시’ 등 제3자의 행위를 후보자의 행위와 동일시할 수 있는 표지가 존재함이 그 자체로 명확하다. 따라서 이러한 상태에서 선거사무장이 일정한 선거범죄를 저지른 경우에는 그 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시하여 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 부과함에 있어서 별도의 사실확정과 규범적 평가절차가 반드시 필요한 것은 아니다. 이러한 점에 비추어, 제3자가 선거사무장으로 선임·신고된 후 저지른 일정 선거범죄에 대하여 재판절차를 통하여 유죄판결이 선고되었다면, 후보자의 당선무효라는 효과를 발생시킴에 있어 후보자를 한쪽 당사자로 하는 행정소송과 같은 별도의 절차를 둘 것인지, 그렇지 않고 심판대상조항과 같이 법률상 당연히 당선무효의 효과를 발생시킬지의 선택은 입법정책의 문제로 볼 수 있다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170 참조). (3) 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 일정 선거범죄를 저지른 경우 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 일정 선거범죄를 저지른 경우에는, 앞서 본 경우와 달리 그 범죄 시점에 제3자가 실질적으로 선거사무장과 동일시할 수 있는 정도의 지위와 역할을 부여받고 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할만한 사정이 존재하는지 여부가 그 자체로 명확하지 않고, 얼마든지 그와 다른 사정이 현실에서 발생할 수 있다. 따라서 이와 같은 경우에는 개별적·구체적 사정에 관한 사실확정과 그에 관한 규범적 평가를 거치는 절차가 반드시 필요하고, 그 과정에서 후보자가 자신에게 법정 무과실 연대책임을 물을 만한 책임 근거가 존재하는지 여부에 관하여 다툴 수 있도록 소명과 방어의 기회 등을 부여하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 일정 선거범죄를 저지를 당시 실질적으로 선거사무장과 동일시할 수 있는 정도의 지위와 역할을 보유하며 활동하고 있었다고 인정하기 위해서는 ‘후보자의 제3자에 대한 선거 관련 사무에 관한 권한·지위의 수여’, ‘수여 권한·지위의 최고책임자성 및 포괄성’, ‘후보자의 선거 관련 사무의 집행 지시’ 등의 표지가 존재하는지 살펴보아야 한다. 그러나 제3자의 공직선거법 위반 여부에 대한 유·무죄 및 양형판단이 중심이 되는 형사재판에서 이러한 표지의 존부가 주된 심리의 대상이 되어 판명되기는 어렵고, 그 형사재판 과정에 후보자가 이를 다툴 수 있도록 절차적 참여가 보장되는 것도 아니다. 제3자에 대한 형사재판 절차가 후보자에게 제3자의 행위에 대한 법정 무과실 연대책임을 부과할만한 책임 근거가 존재하는지 여부를 가리는 절차가 아닌 이상, 제3자에 대한 유죄판결 결과만으로 이에 연계하여 그 즉시 후보자의 당선을 무효로 하게 되면 그러한 책임을 물을 만한 근거가 없는 후보자의 당선까지 무효로 하는 결과를 초래할 수 있다. 이를 방지하기 위해서는 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 물을만한 책임 근거가 존재하는지 여부를 확정하고 그 과정에 후보자에게 소명과 방어의 기회 등을 부여하는 절차가 별도로 마련될 필요가 있다. (4) 심판대상조항과 적법절차 위반 (가) 심판대상조항은 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 저지른 일정 선거범죄에 대한 유죄판결 결과에 후보자의 당선무효를 즉시 연계시키면서도, 정작 후보자 본인에게는 어떠한 절차적 참여도 보장하지 아니한다. 제3자에 대한 형사재판은 제3자의 범죄행위에 대한 재판일 뿐 후보자의 당선무효 여부를 결정하는데 필요한 책임 근거에 관한 사실조사와 규범적 판단을 내리는 재판이 아니다. 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 일정한 선거범죄를 저지를 당시 실질적으로 선거사무장과 동일시할 수 있는 정도의 지위와 역할을 부여받고 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하며 활동하고 있다고 볼 수 없어 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 없는 경우가 얼마든지 존재할 수 있음에 비추어, 후보자의 당선무효라는 중대한 기본권 제한을 초래함에 있어서 당사자의 소명 및 방어 기회 등 자기구제를 위한 최소한의 절차를 박탈하여서는 아니 된다. 그럼에도 심판대상조항은 후보자에게 어떠한 소명 및 방어 기회도 부여하지 아니한 채 제3자에 대한 유죄판결 결과만으로 그 즉시 후보자에게 당선무효라는 중대한 불이익을 받게 하므로, 적법절차원칙에 위배된다. (나) 이에 대하여, 만약 당선무효라는 중대한 불이익을 받게 될 후보자를 위하여 별도의 절차적 보장을 한다면, 선거관계의 조기 확정이 어렵게 되고 후보자가 지연 전략을 통하여 제한된 임기 내에 당선무효의 효과를 회피하려고 악용할 수 있으므로 이를 허용하여서는 아니 된다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 일정 선거범죄를 저지를 당시 제3자의 실질적 지위 및 역할에 비추어 제3자의 행위를 후보자 자신의 행위와 동일시할 수 없는 경우가 얼마든지 존재할 수 있는 이상, 단지 선거관계의 조기 확정이 지연된다는 사정 등만으로 후보자에게 아무런 절차적 보장도 하지 아니한 채 제3자에 대한 유죄판결 확정 즉시 후보자의 당선을 무효로 하는 것은 헌법상 정당화되기 어렵다. 비교법적으로도 일본의 공직선거법은 우리 공직선거법과 같이 선거사무장의 선거범죄로 인하여 후보자의 당선을 무효로 하는 규정을 두면서도 검사가 선거사무장의 형사재판과는 별개로 당선자를 피고로 하여 형사재판확정일로부터 30일 이내에 별도의 행정소송(이른바 ‘연좌소송’)을 고등재판소에 제기하여 그 승소판결의 확정에 따라 당선무효의 효과가 발생하도록 하고 있다(일본 공직선거법 제211조 참조). 이는 제3자가 형벌을 선고받은 것을 원인으로 당선무효라는 중대한 불이익을 감수하여야 하는 후보자 본인에게 적절한 고지와 더불어 소명 및 방어의 기회를 절차적으로 보장하고자 하는 취지에서 마련된 제도로 이해된다. 제3자가 선거사무장으로 선임·신고되기 전에 저지른 일정한 선거범죄 행위에 대하여 후보자에게 법정 무과실 연대책임을 부과하기 위해서는 후보자가 그 책임 근거의 존부를 다툴 수 있도록 절차적 보장이 반드시 필요하므로, 입법자는 이를 위하여 후보자를 위한 별도의 재판절차나 행정절차를 도입하는 한편, 이로 인하여 야기될 수 있는 절차 지연의 폐해를 방지하기 위하여 다양한 제도적 장치를 마련할 수 있다. 앞서 본 바와 같은 연좌소송의 방식을 도입하여 단기간의 제소기간과 단기간의 재판기간을 두고 당선무효에 관한 심판절차를 단심제 혹은 2심제로 구성하는 대안을 고려할 수 있는가 하면, 행정절차법 등에 따른 조사와 절차적 보장을 거쳐 제3자에 대한 유죄판결 확정 후 행정처분의 형식으로 후보자에 대한 당선무효 결정을 하고, 이에 대하여 후보자로 하여금 단기간의 제소기간 내에 항고소송 및 집행(효력)정지신청을 제기하여 다툴 수 있게 하는 대안도 고려할 수 있다. 결국 절차 지연의 우려는 적절한 입법적 보완을 통하여 얼마든지 해소될 수 있는 문제에 불과하므로, 후보자에 대한 절차적 보장을 전면적으로 박탈하는 것에 대한 정당화 사유가 될 수 없다. (다) 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배된다. 다. 소결 그렇다면 심판대상조항은 자기책임원칙 및 적법절차원칙에 반해 청구인의 공무담임권을 침해한다. 재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준