아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제18조 위헌제청

제청법원 대전지방법원 천안지원 제청신청인 ○○ 당해사건 대전지방법원 천안지원 2021고합217 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제18조 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제7조 제3항의 죄를 범한 경우에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건개요 가. 제청신청인은 2021. 12. 27. 아래와 같은 공소사실로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄로 기소되었고, 2022. 4. 21. 검사가 적용법조에 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제18조(신고의무자의 성범죄에 대한 가중처벌)를 추가하는 공소장변경신청을 하여, 2022. 5. 4. 법원이 공소장변경을 허가하였다(대전지방법원 천안지원 2021고합217). 『피고인은 피해자 □□(여, 11세), 피해자 △△(여, 11세)이 6학년 학생으로 있는 초등학교 교사이다. 피고인은 2021. 4. 1.부터 2021. 6. 24.까지 사이에 교실에서 채점을 위해 교탁 앞으로 나온 피해자를 옆에 세워두고 틀린 문제를 풀게 하면서 손으로 피해자의 양쪽 손목을 잡고 피해자가 불편해서 손을 풀면 피고인의 오른손으로 피해자의 허리를 감싸 피고인 쪽으로 끌어당겨 피해자가 피고인의 무릎 위에 앉게 하거나 피해자의 옆구리 또는 가슴 밑 겨드랑이 부분을 간지럼 피우듯이 손가락으로 찌르는 방식으로 피해자 □□을 22회에 걸쳐, 피해자 △△을 7회에 걸쳐 각 강제로 추행하였다.』 나. 제청신청인은 당해사건 계속 중인 2022. 9. 22. 아동ㆍ청소년대상 성범죄의 신고의무자가 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 13세 미만 미성년자를 강제추행한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하여 처벌하는 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제18조 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제7조 제3항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(대전지방법원 천안지원 2022초기1492), 제청법원은 2023. 5. 2. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제18조 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제7조 제3항의 죄를 범한 경우에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제18조(신고의무자의 성범죄에 대한 가중처벌) 제34조 제2항 각 호의 기관ㆍ시설 또는 단체의 장과 그 종사자가 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 아동ㆍ청소년을 대상으로 성범죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌한다. [관련조항] 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “아동ㆍ청소년대상 성범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 나. 아동ㆍ청소년에 대한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조부터 제15조까지의 죄 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되고, 2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제34조(아동ㆍ청소년대상 성범죄의 신고) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관ㆍ시설 또는 단체의 장과 그 종사자는 직무상 아동ㆍ청소년대상 성범죄의 발생 사실을 알게 된 때에는 즉시 수사기관에 신고하여야 한다. 1.「유아교육법」 제2조 제2호의 유치원 2.「초ㆍ중등교육법」 제2조의 학교, 같은 법 제28조와 같은 법 시행령 제54조에 따른 위탁 교육기관 및 「고등교육법」 제2조의 학교 2의2. 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도 교육청 또는 「지방교육자치에 관한 법률」 제34조에 따른 교육지원청이 「초ㆍ중등교육법」 제28조에 따라 직접 설치ㆍ운영하거나 위탁하여 운영하는 학생상담지원시설 또는 위탁 교육시설 2의3.「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제223조에 따라 설립된 국제학교 3.「의료법」 제3조의 의료기관 4.「아동복지법」 제3조 제10호의 아동복지시설 및 같은 법 제37조에 따른 통합서비스 수행기관 5.「장애인복지법」 제58조의 장애인복지시설 6.「영유아보육법」 제2조 제3호의 어린이집 7.「학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률」 제2조 제1호의 학원 및 같은 조 제2호의 교습소 8.「성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제9조의 성매매피해자등을 위한 지원시설 및 같은 법 제17조의 성매매피해상담소 9.「한부모가족지원법」 제19조에 따른 한부모가족복지시설 10.「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조의 가정폭력 관련 상담소 및 같은 법 제7조의 가정폭력피해자 보호시설 11.「성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제10조의 성폭력피해상담소 및 같은 법 제12조의 성폭력피해자보호시설 12.「청소년활동 진흥법」 제2조 제2호의 청소년활동시설 13.「청소년복지 지원법」 제29조 제1항에 따른 청소년상담복지센터 및 같은 법 제31조 제1호에 따른 청소년쉼터 13의2.「학교 밖 청소년 지원에 관한 법률」 제12조에 따른 학교 밖 청소년 지원센터 14.「청소년 보호법」 제35조의 청소년 보호ㆍ재활센터 15.「국민체육진흥법」 제2조 제9호 가목 및 나목의 체육단체 16.「대중문화예술산업발전법」 제2조 제7호에 따른 대중문화예술기획업자가 같은 조 제6호에 따른 대중문화예술기획업 중 같은 조 제3호에 따른 대중문화예술인에 대한 훈련ㆍ지도ㆍ상담 등을 하는 영업장(이하 “대중문화예술기획업소”라 한다) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ③ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 강제추행죄는 행위태양이 매우 다양함에도 심판대상조항은 신고의무자가 13세 미만 미성년자를 강제추행한 경우 일률적으로 7년 6개월 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있어 비교적 경미한 유형의 경우에도 벌금형을 선고할 수 없고 법관이 정상참작감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 징역형의 집행유예도 선고할 수 없으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하고, 법관의 양형결정권을 침해한다. 심판대상조항은 다른 강제추행죄와 달리 신고의무자가 13세 미만 미성년자를 강제추행한 경우에만 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 벌금형이나 징역형의 집행유예를 선고할 수 없게 하므로 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 심판대상조항의 개정 경과 등 (1) 일정한 업무에 종사하는 사람에 대하여 아동ㆍ청소년대상 성범죄에 대한 신고의무를 부과하는 조항은 2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 구 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’ 제4조의3 제2항으로 도입되었다. 이러한 신고의무는 수사기관의 성폭력범죄 인지에 있어서 전문성을 가진 특정 직업 종사자들의 신고가 중요한 역할을 한다는 점과 그들에 대한 의무 부과가 청소년의 성보호에 관한 사회 책임의 일환으로서 정당화될 수 있다는 점을 고려하여 도입된 것이다. 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부개정된 구 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’ 제21조 제2항에서 제청신청인과 같은 초ㆍ중등교육법 제2조의 학교 종사자가 신고의무자로 추가되었고, 이후 신고의무자의 범위가 확대되는 등 개정을 거쳐 현행 청소년성보호법 제34조 제2항에 이르렀다. 현행 청소년성보호법 제34조 제2항에 따른 신고의무자는 유치원, 초ㆍ중ㆍ고등학교, 대학교, 교육청 또는 교육지원청이 운영하는 학생상담지원시설 및 위탁 교육시설, 국제학교, 의료기관, 아동복지시설, 장애인복지시설, 어린이집, 학원 및 교습소, 성매매피해상담소, 한부모가족복지시설, 가정폭력피해자 보호시설, 성폭력피해자보호시설, 청소년활동시설, 청소년쉼터, 학교 밖 청소년 지원센터, 청소년 보호ㆍ재활센터, 체육단체, 대중문화예술기획업소 등의 장과 그 종사자에 이른다. (2) 이러한 신고의무자가 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 아동ㆍ청소년을 대상으로 성범죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하는 조항은 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정된 구 청소년성보호법 제12조의2로 도입되었다. 이는 일부 신고의무자가 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 일으키는 문제가 발생하고 있어 이에 대한 대책으로 신고의무자가 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 범하는 경우에는 다른 사람보다 가중처벌하도록 함으로써 신고의무자의 사회적 책임을 강화하고, 경각심을 높여 성범죄를 예방하려는 것이었다. 이후 이 조항은 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되면서 현행과 같이 제18조로 조문 위치만 변경되었다. (3) 위와 같이 심판대상조항이 도입될 당시 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형은 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 성폭력처벌법 제7조 제3항에 따라 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금이었다. 이후 2018년 하반기부터 텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄 사건이 발생하였고, 특히 위 사건의 피해자 중 상당수가 사회적으로 미성숙하고 협박에 취약한 미성년자라는 사실이 드러나면서 이에 대한 대응책으로 성폭력범죄의 법정형을 상향하는 등의 내용으로 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 성폭력처벌법이 개정되면서 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형에서 벌금형이 삭제되고 5년 이상의 유기징역만 남게 되었다. (4) 이로써 심판대상조항의 문언에는 변화가 없었지만, 신고의무자가 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 13세 미만 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범하여 심판대상조항이 적용되는 경우 성폭력처벌법 제7조 제3항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중되어 그 법정형이 7년 6개월 이상 유기징역 또는 4천500만 원 이상 7천500만 원 이하 벌금에서 7년 6개월 이상 유기징역으로 실질적으로 변경되었다. 나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌바368). 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 헌법에 반한다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌가13). (2) 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 처벌조항인 성폭력처벌법 제7조 제3항은 정신적ㆍ신체적으로 아직 성장 단계에 있다고 볼 수 있는 13세 미만 미성년자의 성적 자기결정권을 특별히 보호하기 위한 것으로서, 13세 미만의 미성년자의 자유로운 성적 정체성 및 가치관 형성을 보호법익으로 한다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌바368 참조). 또한 성범죄 신고의무자 제도의 도입 경위와 목적, 성범죄 신고의무자의 역할과 책임 및 성범죄로 인하여 아동ㆍ청소년이 입게 되는 피해의 심각성 등을 종합하여 보면, 아직 성장 과정에 있는 아동ㆍ청소년을 보호ㆍ감독 또는 진료하는 자로서 성범죄를 방지하고 아동ㆍ청소년을 보호하여야 할 신고의무자가 오히려 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 아동ㆍ청소년에 대하여 성범죄를 저지르는 행위에 대해서는 높은 비난가능성과 불법성을 인정할 수 있다. 따라서 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄를 신고의무자가 범한 경우 그 책임에 비례하여 보다 엄중하게 처벌할 필요성이 있음은 인정할 수 있다. (3) 성폭력처벌법 제7조 제3항은 13세 미만 미성년자를 두텁게 보호하기 위하여 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형을 5년 이상의 유기징역에 처하도록 정함으로써 그 하한을 일반 강제추행죄 등에 비하여 상당히 가중하고 있고, 심판대상조항은 이에 더하여 신고의무자가 위 죄를 범한 경우 그 법정형의 2분의 1을 다시 가중하여 7년 6개월 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있다. 그런데 판례와 실무는 상대적으로 가벼운 성적 유형력의 행사에까지 강제추행죄의 성립을 인정하는 방향으로 정립되어 가고 있다. 즉, 강제추행죄는 폭행ㆍ협박을 수단으로 하나 유형력의 대소강약을 불문하고 유형력 행사 자체로 추행으로 인정되는 ‘기습추행’이 포함되며, 폭행ㆍ협박의 의미는 기존의 ‘상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박’에서 ‘상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지’로 변경되었다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결 참조). 나아가 강제추행죄의 추행행위에는 성적 목적을 요하지 아니하고 옷 속으로 음부나 가슴을 만지는 행위부터 옷 위로 만지는 행위, 손목과 어깨 등 성적으로 덜 민감한 신체 부위를 만지는 행위 또는 신체 접촉 부위가 작거나 경우에 따라서는 신체에 접촉하지 않은 행위도 포함된다. 이처럼 강제추행죄는 폭행ㆍ협박이나 추행의 행위 태양이 매우 다양하고 그에 따라 불법성의 경중 역시 상대적으로 가벼운 것부터 유사강간에 비견될 정도로 중대한 것까지 그 폭이 넓다. 위와 같이 판례와 실무에서 인정하는 강제추행죄의 행위 태양과 불법성이 상당히 폭넓은 상황에서 심판대상조항이 이미 가중된 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형의 하한을 더욱 가중함으로써, 행위 태양의 다양성과 불법의 폭의 광범위성에 상응하여 행위자의 책임에 비례하는 형벌을 부과하는 것이 더 이상 불가능해지고, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하는 경우가 발생할 수 있게 되었다. 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄가 신고의무자에 의해 범해진 경우에 신고의무자의 아동ㆍ청소년에 대한 보호ㆍ감독 관계에 비추어 그 비난가능성과 불법성이 커진다 하더라도, 여전히 추행행위가 일회적이거나 접촉 부위나 강도가 경미한 경우부터 반복적 또는 장기간에 걸쳐있거나 접촉 부위나 강도가 중한 경우까지 그 불법성의 경중이 다양할 수 있다. 따라서 형사상 책임주의의 원칙상 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 따라 그 불법성에 맞는 형을 선고할 수 있도록 할 필요가 있다. 그렇지 않고 심판대상조항이 신고의무자의 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행 행위를 통틀어 하나의 범죄로 구성하면서 법정형의 하한을 징역 7년 6개월로 정하여, 폭행ㆍ협박 또는 추행의 정도가 상대적으로 경미한 경우에도 정상참작감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 3년 9개월 이상의 실형이 선고될 수밖에 없도록 한 것은, 심판대상조항의 형사정책적 이유를 고려하더라도 정당화된다고 보기 어렵다. 이는 결과적으로 범죄의 죄질과 행위자의 책임의 다양성에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하여 책임주의와 형벌개별화원칙에 반한다. (4) 13세 미만 미성년자를 성범죄로부터 보호하고 이들에 대해 강제추행죄를 저지른 자를 엄히 처벌할 필요가 있음은 당연하다. 그러나 일반 강제추행죄의 경우 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 법정형의 하한이 벌금 5만 원이고(형법 제298조, 제45조), 13세 이상 아동ㆍ청소년에 대한 강제추행죄의 경우 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 법정형의 하한이 벌금 1천만 원인 것에 비하여(청소년성보호법 제7조 제3항), 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄는 벌금형 없이 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하여 법정형의 하한이 징역 5년으로 상당히 가중되어 있다(성폭력처벌법 제7조 제3항). 이처럼 성폭력처벌법에서 이미 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형 하한을 징역 5년으로 강화하였으므로, 신고의무자에 대하여 법정형의 상한을 가중하는 것은 별론으로 하고, 가장 불법성이 경미한 경우에 적용되는 법정형의 하한을 추가로 가중하지 않더라도 충분히 엄정한 처벌이 가능하다. (5) 나아가 당초 신고의무자 조항인 청소년성보호법 제34조 제2항이 도입된 것은 수사기관의 성폭력범죄 인지에 있어서 신고의무자들의 신고가 중요한 역할을 한다는 점과 그들에 대한 의무 부과가 일종의 사회 책임의 일환으로서 정당화될 수 있다는 점이 고려된 것이었고, 이에 따라 신고의무자의 범위 역시 상당히 넓게 설정되어 있다. 앞서 본 바와 같이 강제추행죄의 행위 태양과 그 불법성의 폭이 넓은 상황에서 심판대상조항의 수범자인 신고의무자의 범위도 상당히 넓어 신고의무자와 피해아동ㆍ청소년과의 관계와 신뢰 등에서 비롯되는 비난가능성과 불법성의 정도 또한 다양할 수 있다는 점을 고려하면, 가장 불법성이 경미한 경우에 적용되는 법정형의 하한까지 징역 7년 6개월로 높이는 것은 정당화되기 어렵다. (6) 법관의 양형재량은 입법자가 정한 법정형의 범위 내에서 인정되는 것이지만, 법관에게 양형재량을 부여한 취지는 개별 사건에서 범죄행위자의 책임에 상응하는 형벌을 부과하도록 하여 형벌개별화를 실질적으로 구현하도록 하려는 것이다. 그런데 법정형이 과중한 나머지 선고형이 사실상 법정형의 하한에서 1회 감경한 수준의 형량으로 수렴된다면, 이는 실질적으로 형벌이 구체적인 책임에 맞게 개별화되는 것이 아니라 획일화되는 결과를 야기할 수 있고, 경우에 따라서는 법관의 양형을 전제로 하는 법정형의 기능이 상실될 수도 있다(헌재 2023. 2. 23. 2021헌가9등 참조). 심판대상조항이 법정형의 하한을 징역 7년 6개월로 규정하여 법관의 정상참작감경을 거치더라도 최소 3년 9개월의 실형을 선고하도록 하는 것은 형벌획일화에 대한 우려를 자아내기에 충분하다. (7) 신고의무자가 자신의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 13세 미만 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범한 경우 재범의 우려 등을 고려하여 법관의 정상참작감경을 거치더라도 반드시 실형이 선고되도록 할 필요성이 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 청소년성보호법은 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우 특별한 사정이 없는 한 500시간의 범위에서 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과해야 하고, 집행유예를 선고하는 경우 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상의 처분을 병과할 수도 있도록 규정하고 있다(청소년성보호법 제21조 제2항, 제4항 참조). 또한 청소년성보호법은 법원이 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형을 선고하는 경우 원칙적으로 일정 기간 아동ㆍ청소년 관련기관등을 운영하거나 이러한 기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령을 하도록 규정하고 있다(제56조 제1항 참조). 따라서 신고의무자가 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 13세 미만 미성년자에 대하여 강제추행을 한 경우 중 그 불법과 책임의 정도가 경미한 사안에 대해서는 실형을 선고하지 않더라도 재범 예방을 위한 적절한 조치를 취할 수 있는 방안이 마련되어 있다. (8) 한편 앞서 본 바와 같이 성폭력처벌법 제7조 제3항은 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되면서 법정형에서 벌금형이 삭제되고 5년 이상의 유기징역만 남게 되었다. 이에 따라 종전에는 신고의무자가 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 13세 미만 미성년자를 강제추행한 경우 심판대상조항에 따라 가중하더라도 법정형의 하한이 벌금 4천500만 원이었으나, 위 성폭력처벌법 조항의 개정으로 심판대상조항에 따른 법정형의 하한이 징역 7년 6개월로 된 것이다. 그런데 위 개정 당시의 입법 과정을 살펴보아도, 성폭력처벌법 제7조 제3항에서 벌금형을 삭제할 경우 심판대상조항에 의해 가중된 법정형의 하한이 징역 7년 6개월이 되는 중대한 변화가 일어난다는 점에 관하여 고려하거나 검토한 기록을 찾아볼 수 없다. (9) 그러므로 심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 지나치게 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다. 제청법원은 평등원칙 위반도 주장하나, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반되므로 그에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김형두, 재판관 김복형의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 김형두, 재판관 김복형의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항 중 초ㆍ중등교육법 제2조의 학교 종사자에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니하고, 나아가 다른 강제추행죄와의 관계에서 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는 것도 아니라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 심판대상의 한정 제청법원은 청소년성보호법 제18조 중 성폭력처벌법 제7조 제3항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 그런데 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 법률조항의 적용관계는 추상적ㆍ일반적 신고의무자 전체가 아니라, 제청신청인이 청소년성보호법 제34조 제2항 제2호의 ‘초ㆍ중등교육법 제2조의 학교 종사자’에 해당한다는 점에서, 초ㆍ중등학교 종사자에게 위 조항이 적용되는 경우의 위헌 여부에 국한되어 형성되어 있다. 헌법재판에서 심판대상은 원칙적으로 구체적 사건에서 재판의 전제가 된 범위로 특정되어야 하고, 위헌제청된 조항의 일부로 심판대상을 한정할 수 있는 경우에는, 그 한정 부분과 나머지 부분이 규범구조상 불가분적으로 결합되어 동일한 위헌심사척도가 당연히 적용된다고 볼 수 있을 때에 한하여 예외적으로 한정을 배제하거나 확장함이 정당화될 수 있다. 이 사건에서 문제된 청소년성보호법 제34조 제2항 각호에서 정하고 있는 아동ㆍ청소년대상 성범죄 신고의무자에는 초ㆍ중등학교의 장과 그 종사자(제2호) 외에도, 유치원(제1호), 학생상담지원시설 또는 위탁 교육시설(제2호의2), 국제학교(제2호의3), 의료기관(제3호), 아동복지시설(제4호), 장애인복지시설(제5호), 어린이집(제6호), 학원 및 교습소(제7호), 성매매피해자등을 위한 지원시설 및 성매매피해상담소(제8호), 한부모가족복지시설(제9호), 가정폭력 관련 상담소 및 가정폭력피해자 보호시설(제10호), 성폭력피해상담소 및 성폭력피해자보호시설(제11호), 청소년활동시설(제12호), 청소년상담복지센터 및 청소년쉼터(제13호), 학교 밖 청소년 지원센터(제13호의2), 청소년 보호ㆍ재활센터(제14호), 체육단체(제15호), 대중문화예술기획업소(제16호)의 각 장과 그 종사자 등 광범위한 주체가 포함된다. 그러나 이러한 열거는 ‘신고의무’라는 공통표지 아래 다양한 생활관계를 한 조항에 포섭한 결과일 뿐, 각 호에 열거된 주체와 피해자 사이의 관계의 성격이 동일하다고 볼 근거가 되는 것은 아니다. 오히려 위 각 기관군은 아동ㆍ청소년과 형성하는 관계의 내용이 본질적으로 상이하다. 예컨대, ① 학교ㆍ교육기관군(초ㆍ중등학교, 유치원, 국제학교, 위탁교육시설 등)에서는 종사자가 학생에 대하여 평가ㆍ지도ㆍ통제 권한을 행사하고, 학생은 제도적으로 교육과정에 편입되어 일상적ㆍ상시적으로 해당 공간에 머무르며, 관계 이탈이 사실상 곤란한 경우가 많다. 이 영역에서는 권한관계의 비대칭성과 공간의 폐쇄성, 생활전반에 대한 영향력으로 인하여 범행이 반복ㆍ장기화되거나 은폐될 위험이 구조적으로 증폭될 수 있다. ② 의료기관군에서는 ‘진료’라는 전문적 관계가 중심이 되며, 보호ㆍ감독의 내용은 치료ㆍ의료행위에 부수되는 범위에서 형성된다. 여기서의 신뢰는 교육적 지휘ㆍ통제 관계와 그 성질이 다르고, 접촉의 형태ㆍ정당화 사유ㆍ업무상 필요성이 복합적으로 작용하므로, 범행의 위험구조와 책임평가의 기준 역시 교육관계와 동일선상에 놓기 어렵다. ③ 복지ㆍ보호ㆍ상담시설군(아동복지시설, 장애인복지시설, 성폭력ㆍ가정폭력ㆍ성매매 피해자 지원시설, 청소년쉼터, 보호ㆍ재활센터 등)에서는 이용자가 이미 취약한 지위에 있는 경우가 많고, 시설이 제공하는 보호ㆍ상담ㆍ지원 기능이 핵심이다. 이 영역에서는 피해자의 취약성이 “권한관계에 의한 통제”에서 비롯되기도 하나, 그 취약성의 근거가 교육제도의 지휘체계와 동일하다고 단정할 수 없으며, 시설의 운영형태ㆍ거주형/통원형 여부ㆍ감독체계 등에 따라 종사자의 영향력과 접촉의 지속성이 크게 달라진다. ④ 민간활동ㆍ영리ㆍ단체 영역(학원 및 교습소, 체육단체, 대중문화예술기획업소 등)은 활동의 성격이 다층적이고, 계약관계ㆍ훈련관계ㆍ기획관계 등 다양한 틀에서 접촉이 발생한다. 감독권의 법적 근거, 관계의 지속성, 이용자의 선택ㆍ이탈 가능성, 공간의 개방성 등에서 편차가 크므로, 동일한 위험구조를 전제로 동일한 비례심사 결론에 귀결된다고 보기 어렵다. 이처럼 각 신고의무자군은 공통적으로 ‘아동ㆍ청소년과 접촉한다’는 점에서는 유사하더라도, 권한의 강도와 내용, 피해자의 구조적 의존 및 이탈 가능성, 접촉의 빈도ㆍ지속성, 공간의 폐쇄성, 은폐ㆍ보복ㆍ2차 피해 위험, 사회적 신뢰침해의 양상이 서로 다르다. 결국 심판대상조항이 포섭하는 생활관계는 단일한 유형이 아니라 복수의 이질적 유형의 결합체에 가깝고, 따라서 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부를 판단함에 있어서도, 각 유형에 작동하는 위험과 비난가능성의 구조가 같은지, 가중처벌의 정당화 근거가 동일한지 여부를 선행적으로 가려야 한다. 그럼에도 법정의견이 초ㆍ중등학교를 비롯한 위 각 기관의 장과 종사자가 신고의무자인 경우를 모두 동일하게 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반으로 전제하여 심판대상을 한정하지 아니한 것은, 서로 다른 관계유형을 하나의 동일한 사실상 전제 위에 놓고 심사하는 것이 되어 심판대상 설정 단계에서부터 불합리성이 있어서 그 이후의 논증을 불안정하게 한다. 법질서의 통일성이나 소송경제를 이유로 심판대상을 포괄하는 판단을 하려면, 적어도 “각 신고의무자 유형 사이의 관계구조가 본질적으로 동일하여 동일한 위헌 판단이 불가피하다”는 점이 설득력 있게 인정되어야 하나, 앞서 본 사정들에 비추어 그러한 전제를 쉽게 긍정하기 어렵다. 나아가 이 사건에서 재판의 전제성은 제청신청인이 ‘초ㆍ중등학교 종사자’라는 특정 유형에 속한다는 사실에 의해 구체화되어 있으므로, 심판대상을 이 유형으로 한정하여 위헌 여부를 판단하더라도 당해 사건의 해결에 필요한 범위를 벗어나지 않는다. 반대로 심판대상을 신고의무자군 전체로 확장하여 일률적으로 판단하는 것은, 당해 사건과 무관한 유형에 관하여까지 동일한 심사결론을 예정하는 것이 되어, 구체적 규범통제의 한계를 넘어설 위험이 있다. 따라서 우리는 법정의견과 달리, 심판대상을 ‘초ㆍ중등교육법 제2조의 학교 종사자’에 관련된 부분으로 한정함이 타당하다고 본다. 초ㆍ중등학교 종사자는 학생의 생활과 교육과정 전반을 상시적으로 지휘ㆍ평가ㆍ통제하는 지위에서, 13세 미만 미성년자와 밀접한 접촉을 지속하고, 학생은 그 지위에 구조적으로 의존한다. 이러한 특별한 보호ㆍ감독관계 및 그에 대한 사회적 신뢰를 전제로 할 때, 초ㆍ중등학교 종사자가 자신이 보호ㆍ감독하는 13세 미만 미성년자를 강제추행한 경우 가중처벌하는 규율은 그 정당화 근거와 위험구조가 뚜렷하며, 여기에 적용된 심사척도가 다른 신고의무자 유형에도 동일하게 적용된다고 단정할 수 없다. 그러므로 이하에서는 청소년성보호법(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제18조 중 초ㆍ중등교육법 제2조의 학교 종사자가 성폭력처벌법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제7조 제3항의 죄를 범한 경우에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (1) 입법형성권의 범위와 통제기준 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익, 우리사회의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방에 관한 형사정책 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하는 등 헌법상의 비례 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 일부 경계선상의 사례에서 가혹한 양형이 될 수 있다는 가능성만으로 입법형성권이 현저히 일탈되었다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분은 일반 강제추행이 아니라 ① 13세 미만의 취약연령, ② 보호ㆍ감독관계, ③ 신고의무자의 지위가 결합되어 고도의 위험과 책임이 중첩적으로 집중된 특수범행에 대한 최저형을 상향한 것으로서, 입법목적과 공익의 중대성이 분명하게 인정된다. (2) 국가의 적극적 보호의무와 교육제도의 신뢰 헌법 제34조 제4항은 “국가는… 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.”라고 규정하여 국가에게 청소년 복지향상을 위한 정책 실시 의무를 부과하고, 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치를, 제31조는 교육제도의 공공성과 학교교육에 대한 신뢰를 요청한다. 초ㆍ중등학교 종사자는 학생의 평가ㆍ지도ㆍ통제 권한을 갖는 지위에서 아동ㆍ청소년과 상시ㆍ근접하여 접촉하고, 학생은 그 지위에 구조적으로 의존한다. 이러한 관계비대칭은 피해의 장기화ㆍ은폐와 2차 피해의 위험을 증폭시키며, 교육환경 전체에 대한 신뢰를 침식할 수 있다. 따라서 신고의무자이자 보호ㆍ감독자인 교원이 13세 미만 미성년자를 강제추행한 경우를 일반 강제추행과 동일한 선상에서 볼 수는 없고, 엄정한 최저형의 설정은 국가의 적극적 보호의무의 이행이라고 정당화 될 수 있다. (3) 형벌개별화와 법관의 양형재량의 실질적 잔존 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분은 “그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌”이라는 틀을 제공하는데, 법관은 그 가중범위 내에서 구체적인 형량 선택, 법률상 감경사유(미수, 자수 등) 적용 여부, 책임 감경 요소의 반영 등을 통하여 여전히 의미 있게 형량을 개별화할 수 있는 재량을 가진다. 정상참작감경만으로 집행유예가 곤란하다는 사정은 헌법상 보장된 권리의 침해가 아니다. 이는 입법자가 특정한 범죄영역에서 실형 중심의 일반예방효과를 분명히 하려는 정책적 선택을 한 것이라고 평가할 수 있다. 나아가 경미한 접촉이나 경계선상의 사례는 구성요건 해당성 단계에서 걸러질 수 있고, 양형인자심사를 통하여 운용상 조정도 가능하다. (4) 행위태양의 다양성에 대하여 강제추행의 행위태양이 다양한 것은 사실이다. 그러나 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분의 유형은 신체적 접촉의 강도만이 아니라 지위의 남용과 신뢰에 대한 침해에서 발생하는 질적 유해성이 그 본질이다. 학교라는 폐쇄적 환경에서 피해자는 신고를 주저하기 쉽고, 사건은 은폐되거나 지속될 위험이 상당히 크다. 동일한 ‘접촉 강도’라도 관계와 맥락이 다르면 위험과 비난가능성이 현저히 증대할 수 있으며, 최저형의 상향은 위와 같은 구조적 위험을 반영한 합리적 입법형성이라고 할 수 있다. (5) 다른 적절한 조치가 가능하다는 주장에 대하여 수강명령ㆍ치료프로그램 이수명령ㆍ취업제한은 형벌에 대한 대체재가 아니라 보완재에 불과하므로, 응보ㆍ일반예방ㆍ특별예방이라는 형벌의 다양한 기능을 전면적으로 대체할 수는 없다. 재범의 억제와 교육제도에 대한 신뢰회복이라는 공익 달성을 위해서는 일정 수준의 실형 가능성을 전제로 하는 하한의 규율이 요청된다. 덜 침해적인 수단이 존재한다고 하려면 동등한 정도의 응보ㆍ예방 효과가 담보되어야 한다. 보완재만으로는 동일한 효과를 기대하기 어렵다. (6) 입법경과와 체계적 정합성 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 성폭력처벌법 제7조 제3항이 개정되어 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형에서 벌금형이 삭제되고 5년 이상의 유기징역만 남게 되어, 결과적으로 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분에 의한 신고의무자 가중시 최저형이 상승한 결과가 되었다. 이는 아동ㆍ청소년 보호 강화라는 지속적 입법 흐름 속에서 입법형성권의 조정범위 내에 속한 입법이라고 볼 수 있다. 설령 입법과정에서 세밀한 조정이 없었다고 하더라도 이를 들어 곧바로 비례원칙 위반이라고 단정할 수는 없다. 이 부분은 입법형성권의 범위 내에서 향후 정책적ㆍ입법적 검토를 통하여 개선 여부를 논의할 수 있는 문제에 해당한다. (7) 국제적 보호의무 우리나라는 아동권리협약(CRC, Convention on the Rights of the Child)에 가입한 당사국으로서 아동을 성적 학대ㆍ착취로부터 적극적으로 보호하여야 할 의무가 있다. 특히 취약연령자에 대한 신뢰ㆍ권한 관계의 남용이라는 범죄유형에 대한 가중적 대응은 국제인권규범에도 부합한다. 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분의 최저형 상향은 이와 같은 국제적 보호의무 이행의 수단으로서 합리성이 인정된다. (8) 이러한 점을 고려하면, 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분에서 초ㆍ중등학교 종사자가 자신이 보호ㆍ감독하는 13세 미만 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범한 경우 7년 6개월 이상의 유기징역으로 처벌하도록 한 입법자의 판단이 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 넘었다는 등 법정형의 선택에 관한 입법형성권의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 다. 평등원칙 위반 여부 (1) 비교대상의 정합성 제청법원은 형법상 강제추행(제298조), 준강제추행(제299조), 청소년성보호법상 19세 미만 아동ㆍ청소년에 대한 강제추행(제7조 제3항), 준강제추행(제7조 제4항)죄와 같이 폭행ㆍ협박을 수단으로 하거나 심신상실ㆍ항거불능을 이용한 강제추행 중에서 신고의무자의 13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행에 대해서만 정상참작감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 징역형의 집행유예나 벌금형을 선고할 수 없는데, 강제추행의 행위태양이 매우 다양할 수 있다는 점은 다른 강제추행죄와 같으므로 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분이 형벌체계상 균형을 잃고 실질적 평등에 어긋난다고 한다. 특정범죄의 법정형이 체계상 현저히 불균형한 경우 평등원칙 위반이 될 수 있다. 그러나 그 비교는 동질적 보호법익과 죄질을 기준으로 하여야 한다. 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분에는 ① 13세 미만의 취약연령, ② 보호ㆍ감독ㆍ신뢰관계의 남용, ③ 신고의무 위반가능성이라는 다층의 가중요소가 결합되어 있다. 이는 일반 강제추행이나 13세 이상 대상에 대한 범죄와는 본질적으로 이질적이다. 따라서 동일한 법익ㆍ동일한 죄질을 전제로 한 평면적 비교는 적절하지 않다. (2) 구조적 위험과 사회적 비용 학교 내 성범죄는 피해자 개인에 대한 법익 침해를 넘어 학급ㆍ학교ㆍ지역사회에서의 신뢰훼손, 신고 회피 유인의 확대, 장기적 교육 손실 비용 등 사회적 비용을 수반한다. 높은 최저형은 이러한 사회적 비용을 가해자에게 내부화시키는 장치라고 할 수 있다. (3) 체계적 정당성과 상대적 균형 우리나라 입법체계 전반에서 신뢰관계ㆍ보호관계의 남용 범죄에 대하여 가중적 처벌을 예정하고 있는 사례는 여러 곳에서 찾아볼 수 있다. 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분의 상대적으로 높은 하한은 바로 그 관계남용ㆍ신뢰침해의 중대성을 반영한 결과로서 우리 입법체계에서 다른 범죄군들과의 상대적 균형을 해치는 것이라고 볼 수 없다. (4) 따라서 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분이 형벌체계상 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 보기는 어렵다. 라. 소결 이상에서 살펴본 바와 같이, 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분은 취약연령에 대한 보호, 교육제도에 대한 신뢰의 수호, 신고의무자 지위의 남용 억제라는 중대한 공익을 위하여, 입법형성권의 합리적 범위 내에서 최저형 상향을 시도하는 방안을 선택한 것이다. 이는 형벌개별화와 법관의 양형재량을 전면적으로 봉쇄하는 것이 아니며, 구성요건의 해석ㆍ법률상 감경사유 등 운용상 조정의 여지도 남아있다. 따라서 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분은 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. 재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준