변리사법 제11조 위헌소원

청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음 당해사건 서울행정법원 2018구합90329 징계처분 무효확인의 소

변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2027. 10. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

1. 사건개요 가. 청구인들은 변호사인데 지식재산처[원래 ‘특허청’이었으나, 정부조직법이 2025. 10. 1. 법률 제21065호로 개정되면서, 특허청이 국무총리 소속의 ‘지식재산처’로 격상되었다(제28조 참조)]에 변리사 등록을 한 사람들이다. 나. 특허청장(현 지식재산처장)은 2018. 11.경 청구인들에 대하여 대한변리사회(이하 ‘변리사회’라 한다)에 가입하지 아니하여 ‘변리사법 제11조에 따른 변리사회 가입의무를 위반’하였다는 이유로 변리사자격ㆍ징계위원회의 의결을 거쳐 견책의 징계처분을 결정하고, 2018. 11. 5. 이를 공고하였다. 이후 2018. 11. 12. 청구인들에게 각 징계통지서가 발송되었다(이하 청구인들에 대한 각 징계처분을 ‘이 사건 징계처분’이라 한다). 다. 청구인들은 2018. 12. 27. 주위적으로 이 사건 징계처분의 무효 확인을, 예비적으로 이 사건 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2018구합90329), 그 소송 계속 중 변리사법 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2019. 12. 19. 기각되었다(서울행정법원 2019아736). 이에 청구인 유○○은 2020. 1. 9. 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고(2020헌바21), 청구인 강○○, 권○○, 김○○, 박○○, 이○○은 2020. 1. 21. 위 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다(2020헌바56). 2. 심판대상 청구인 강○○, 권○○, 김○○, 박○○, 이○○은 변리사법 제11조 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해 사건에 적용되는 부분은 변리사법 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’에 관한 부분이므로, 위 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것, 이하 연혁에 상관없이 ‘변리사법’이라 한다) 제11조 중 ‘제5조 제1항에 따라 등록한 변리사’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조(변리사회의 가입의무) 제5조 제1항에 따라 등록한 변리사와 제6조의3 제1항 또는 제6조의12 제1항에 따라 설립된 특허법인 또는 특허법인(유한)은 변리사회에 가입하여야 한다. [관련조항] 변리사법(2025. 10. 1. 법률 제21065호로 개정된 것) 제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다. 1. 변리사시험에 합격한 사람 2.「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람 제5조(등록) ① 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 지식재산처장에게 등록하여야 한다. 제9조(대한변리사회의 설립 등) ① 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 대한변리사회(이하 “변리사회”라 한다)를 둔다. ② 변리사회는 법인으로 한다. ③ 변리사회에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외에는「민법」중 사단법인에 관한 규정을 준용한다. 3. 청구인들의 주장 가. 사법상 결사에 불과한 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것은 정당한 입법목적이 될 수 없다. 변리사회 가입 의무를 없애고 주무관청이 직접 변리사를 규제하거나 변리사회 이외의 변리사 단체 가입을 허용하는 수단 등을 사용하더라도 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하고자 하는 등의 입법목적을 달성할 수 있다. 변리사 시험에 합격하여 변리사 자격을 취득한 자에 비하여 변호사로서 변리사 자격을 취득한 자는 소수에 불과한데, 이해관계가 상반되는 이들을 하나의 변리사회에 강제로 가입하도록 함으로써 변호사로서 변리사 자격을 취득한 자들이 받게 되는 소극적 결사의 자유에 대한 제한은 매우 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 변리사의 소극적 결사의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다. 나. 심판대상조항은 변리사에 대하여 변리사회 가입을 강제함으로써 회원의 지위에서 변리사회의 의사결정에 따르도록 하고 변리사회의 의사표현 또는 활동을 지원하도록 하므로, 변리사의 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해한다. 다. 변리사회에 가입할 경우 입회비 200만 원(2019. 7. 1.부터는 250만 원), 월 회비 4만 원, 수임건수에 따른 실적회비 등 회비를 납부하여야 하므로, 심판대상조항은 변리사의 재산권을 침해한다. 4. 판단 가. 심판대상조항의 입법연혁 및 변리사와 변호사 간 직역 분쟁 개관 (1) 심판대상조항의 입법연혁 변리사의 변리사회에의 의무가입은 변리사법이 1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정되었을 때부터 존재하였다(제12조 참조). 그러나 1997년 발생한 외환위기 사태를 계기로 국가적 규제개혁조치가 이루어졌고, 그 일환으로 변리사법이 1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정되면서 제12조가 폐지되어 ‘변리사의 변리사회에의 임의가입’으로 바뀌었다. 이후 변리사법이 2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되면서, 심판대상조항이 신설되어 변리사의 변리사회 의무가입이 다시 부활하게 되었고 이후 커다란 변화없이 현재까지 유지되고 있다. (2) 변리사와 변호사 간 직역 분쟁 개관 (가) 변리사법은 제정 당시부터 현재까지 ① 변리사 자격 요건으로 변리사시험에 합격한 사람(이하 ‘비변호사 변리사’라 한다)과 변호사 자격을 가진 사람(이하 ‘변호사 변리사’라 한다)을 규정하고 있고(제3조), ② 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하고 있으며(심판대상조항), ③ 변리사가 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인’이 될 수 있도록 하고 있다(제8조). (나) 변리사회에서는 변리사의 전문성을 약화시킨다는 이유로 변호사의 변리사 자격 자동취득 제도의 폐지를 주장하고 있는 반면에, 대한변호사협회(이하 ‘변호사회’라 한다)에서는 변리사의 업무는 변호사법 제3조 소정의 ‘일반 법률사무’에 포함되므로 당연히 변호사가 수행할 수 있다고 하면서 변리사회의 주장을 반박하고 있다. 변리사회에서는 수차례에 걸쳐 국회의 입법을 통하여 변호사의 변리사 자격 자동취득 제도를 폐지하고자 시도하였으나, 그 때마다 변호사회의 반대에 부딪혀서 현재까지 실현되지 못하고 있다. 다만, 변리사법이 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되면서 변호사자격이 있더라도 대통령령으로 정하는 실무수습을 마쳐야만 변리사의 자격을 취득할 수 있도록 변경되었다. (다) 심판대상조항은 비변호사 변리사와 변호사 변리사 모두 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정함으로써 특히 변리사회 가입을 원하지 않는 변호사 변리사의 반발을 불러일으켰다. 변호사 변리사 중 일부는 변리사회 가입을 거부하고 변호사회 내 대한특허변호사회를 별도로 설립하였지만, 변리사회는 이에 맞서서 대한특허변호사회의 해산을 요구하는 한편, 변리사회 가입을 거부한 변호사 변리사들에 대하여 변리사법 위반을 이유로 특허청장(현 지식재산처장)에게 징계를 요구하는 등 강력하게 대처하였다. (라) 대법원은 변리사법 제8조의 변리사 소송대리의 범위를 ‘특허심판원의 심결에 대한 심결취소소송’으로만 한정하고, 특허 등 산업재산권 침해를 청구원인으로 하는 침해금지청구 또는 손해배상청구 등과 같은 민사사건에 대한 변리사의 소송대리는 허용하지 않는 판결을 내렸다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다108104 판결 참조). 이에 변리사회에서는 특허 등 산업재산권 침해에 관한 민사사건의 소송대리를 변리사에게 허용하거나 변리사가 변호사와 공동으로 소송수행을 할 수 있도록 하는 내용의 변리사법 개정안이 국회에서 입법이 되도록 여러 차례 노력을 하였으나, 변호사법상 소송은 변호사만이 수행할 수 있다는 변호사회의 반대에 부딪쳐서 실현되지 않고 있다. (마) 이상 대략적으로 살펴본 바와 같이, 변리사와 변호사 사이의 ① 변호사의 변리사 자격 자동 취득, ② 변리사회의 가입강제, ③ 변리사의 소송대리의 허용범위 등에 관한 다툼과 분쟁이 수십 년 동안 지속되어 왔고, 오늘날까지도 상시적으로 진행되고 있다. 이와 같은 변리사와 변호사 간의 직역에 관한 다툼의 본질적 이유는 양 직역이 다루는 업무 영역이 서로 구조적ㆍ체계적으로 인접하거나 중첩되고 있기 때문이다. 즉, 변리사법 제2조에서는 변리사의 업무를 ① 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 대리, ② 그 사항에 관한 감정, ③ 그 밖의 사무 수행으로 규정하고, 제8조에서는 변리사로 하여금 특허, 실용신안, 디자인, 상표에 관한 사항의 소송대리 업무를 할 수 있도록 규정함으로써 변리사가 산업재산권에 관한 법률 업무 및 소송대리를 수행할 수 있도록 하고 있는 반면에, 변호사법 제3조에서는 변호사 직무의 범위로서 ① 소송에 관한 행위, ② 행정처분의 청구에 관한 대리행위, ③ 일반 법률 사무라고 포괄적으로 규정하여, 필연적으로 변호사와 변리사의 업무가 중첩될 수밖에 없도록 양 법률이 제도화하고 있다. 이 때문에 변리사들은 산업재산권에 관한 자신들의 전문 영역이 변호사들에 의하여 침해받고 있다고 여기게 되었고, 변호사들은 변리사들에 의한 적극적인 업무영역의 확장 시도가 자신들의 고유한 업무를 침해하고 있다고 주장하면서 양 집단의 갈등과 다툼이 격화되고 있는 실정이다. 아울러 법학전문대학원 제도가 도입되면서 변호사의 수가 급격히 증가하게 되었고, 그 결과 산업재산권에 관한 법률 업무 및 특허심판원의 심결과 소송 분야까지 적극적으로 진출하려는 변호사가 늘어남에 따라서 변리사들이 한층 업무영역에 관한 위협을 느끼고 있는 실정이다. 이와 같이, 변리사와 변호사 각 직역의 법적 업무 영역과 전문성의 충돌, 그리고 법률시장의 구조적 변화 등에 기인하여 양 전문자격사의 구조적ㆍ현실적 갈등과 대립은 그 골이 매우 깊어지고 있다고 할 것이고, 마땅한 해결책이 제시되고 있지 않은 채 문제의 심각성이 갈수록 심해지고 있는 상황이라고 할 수 있다. 나. 쟁점 정리 (1) 변리사회는 사법상의 결사에 해당하므로 변리사는 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다. 심판대상조항은 변리사 업무를 시작하고자 변리사법 제5조 제1항에 따라 지식재산처장에게 등록한 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하고 있으므로, 변리사의 결사의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. (2) 심판대상조항은 변리사에 대하여 변리사회에 가입할 의무를 부과하고 있으므로, 심판대상조항이 변리사의 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. (3) 청구인 유○○은 변리사회에 가입할 경우 입회비와 월 회비, 수임건수에 따른 실적회비 등 각종 회비를 납부하여야 하므로, 심판대상조항이 변리사의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 변리사에 대하여 금전적 혹은 재산적 부담을 부과하고 있지 않고, 변리사는 변리사회의 회칙 등에 따라 회비 납부의무를 부담할 뿐이므로, 심판대상조항이 변리사의 재산권을 제한한다고 볼 수 없다. (4) 청구인들은 변리사회에 가입하게 되면 회원의 지위에서 변리사회의 의사결정에 따라야 하고 변리사회의 의사표현 또는 활동을 지원하여야 하므로, 심판대상조항은 변리사의 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 변리사에 대하여 변리사회의 가입을 의무지우고 있을 뿐 변리사회와 다른 의견을 표현하는 것을 제한하고 있지는 않으므로, 심판대상조항이 변리사의 표현의 자유 또는 양심의 자유를 제한한다고 볼 수 없다. (5) 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 판단하기로 한다. 다. 재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정형식, 재판관 오영준의 헌법불합치의견 (1) 결사의 자유 침해 여부 (가) 변리사회의 법적 성격 헌법 제21조는 “모든 국민은…결사의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘결사의 자유’라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하고, 여기에는 적극적으로 단체결성의 자유, 단체존속의 자유, 단체활동의 자유, 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유와, 소극적으로 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유가 모두 포함된다. 변리사회는 공법상의 법인이라기보다는 사법상의 법인으로서, 변리사가 공동의 목적을 위하여 결합하고 조직할 수 있는 사법상의 결사에 해당하고, 이에 따라 변리사는 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다 할 것인데도, 심판대상조항이 변리사를 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 결사에 가입하지 않을 ‘소극적 결사의 자유’를 제한한다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 등 참조). 한편, 변리사법상 변리사회는 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 그 업무개선을 목적으로 설립된 법인으로서(제9조 제1항), 회칙을 정할 때 지식재산처장의 인가를 받아야 하고(제10조), 그 운영에 관하여 지식재산처장의 감독을 받는다(제13조). 또한 변리사회는 변리사 등의 광고에 관한 심사를 위하여 광고심사위원회를 운영하고(제8조의5 제3항, 제4항), 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이기 위하여 연수교육을 시행하며(제15조), 변리사가 참여하여야 할 공익활동에 관한 사항을 정하는(제15조의2) 등의 공익적 기능을 수행하고 있다. 그러나 위와 같은 사정이 있다고 하여 사법상의 법인인 변리사회의 성격이 본질적으로 달라진다고 보기 어렵다. (나) 과잉금지원칙 위반 여부 1) 목적의 정당성 심판대상조항은 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 변리사회가 무료 변리 등의 공익사업, 산업재산권 및 변리사 제도ㆍ정책에 대한 연구ㆍ조사사업, 산업재산권에 관한 국제협력 및 교류사업을 원활하게 수행할 수 있도록 하고 산업재산권에 관한 민관공조체제를 강화하여(이하 포괄하여 ‘공익사업 등’이라 한다) 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000). 2) 수단의 적합성 심판대상조항에 따라서 변리사가 변리사회에 의무적으로 가입하게 되면, 변리사회는 위와 같은 공익사업 등을 수행하기 위한 조직과 역량을 확보할 수 있게 되므로, 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000). 3) 침해의 최소성 가) 법률, 세무, 회계, 건축 등을 전문적으로 다루는 전문자격사에 관한 각 법률을 살펴보면, 대체로 전문자격사 단체를 설립하도록 하고, 해당 전문자격사로 하여금 그와 같은 법정 단체에 의무적으로 등록하거나 가입하도록 규정하고 있다(변호사법 제7조, 제64조, 제68조 제1항, 제78조, 제79조 등, 세무사법 제18조, 공인회계사법 제41조 및 제42조, 건축사법 제31조 및 제31조의3 등 참조). 전문자격사와 관련하여 위와 같이 하는 이유는, 전문자격사의 업무에 관한 전문성과 행정력이 부족한 국가가 직접 전문자격사를 규제하는 대신에 전문자격사 단체를 만들고, 이를 통하여 구성원인 전문자격사를 자율적으로 규제하도록 하며, 전문자격사 단체와 협력하여 전문자격사와 관련된 정책을 효율적으로 추진하기 위한 것이다. 그러므로 전문자격사 제도를 형성하는 법률이 전문자격사 단체를 법정화하고 해당 전문자격사로 하여금 그 단체에 의무적으로 가입하도록 하는 것 그 자체만으로 헌법 제37조 제2항에 위배되어 헌법상 결사의 자유를 침해한다고 단정하기 어렵다. 그러나 변리사법에 따른 변리사제도는 오랜 기간에 걸쳐 변리사와 변호사 사이의 직역에 관한 첨예한 갈등과 다툼이 존재하는 특유의 상황을 내포하고 있기 때문에, 헌법상 결사의 자유의 침해 여부를 판단함에 있어서도 이를 고려하여 다른 전문자격사 제도의 경우와는 다른 관점으로 접근하여야 할 필요가 있다. 나) 변리사법은 변리사를 그 출신에 따라서 변리사시험에 합격한 비변호사 변리사와 변호사 자격을 가진 변호사 변리사로 이원적으로 구성하고 있다(제3조 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 변리사와 변호사는 ① 변호사의 변리사 자격 자동 취득 제도의 존폐, ② 변리사의 소송대리의 허용범위, ③ 변리사회 가입의 강제 여부 등 핵심쟁점을 둘러싸고 장기간에 걸쳐 첨예하게 대립하여 왔고, 그 갈등은 현재까지도 실질적인 해소의 전망 없이 지속되고 있다. 이러한 구조적 직역 갈등의 연장선에서, 변리사 자격체계가 ‘비변호사 변리사’와 ‘변호사 변리사’로 이원화되어 있는 이상, 양 집단 사이에는 직무영역ㆍ정책방향ㆍ집단이익에 관한 이해관계의 상충이 현실적으로 발생할 수밖에 없다. 그럼에도 심판대상조항은 위와 같은 제도적ㆍ현실적 특수성을 고려함이 없이, 서로 상반된 이해관계를 가질 수 있는 두 집단을 단일한 변리사회에 일률적으로 편입시키고 그 가입을 강제한다. 그 결과 변리사회 내부에서 비변호사 변리사와 변호사 변리사 사이의 갈등과 다툼이 상시적으로 표출될 개연성이 높아지고, 실제로도 그러한 이해관계의 충돌이 반복되어 왔다. 더 나아가 변리사회가 구성상 다수를 차지하고 있는 비변호사 변리사에 의하여 실질적으로 운영되는 구조 아래에서는, 변리사회의 정책ㆍ활동이 변호사 변리사의 의사와 이익을 충분히 반영하기 어렵고, 오히려 비변호사 변리사의 이해를 우선하는 방향으로 귀결될 위험이 크다. 이로써 변호사 변리사는 자신의 의사에 반하여 단체에 편입된 채 그 의사결정과 대외적 활동에 사실상 종속될 가능성이 커지고, 심지어 변리사회와 변호사 변리사 사이에 직접적인 충돌이 발생하는 상황까지 초래되고 있다[실제로 이 사건에서 변호사 변리사인 청구인들은 심판대상조항 때문에 자신들이 원하지 않음에도 불구하고 변리사회에 강제로 가입할 수밖에 없는 처지에 놓이게 되었고, 변리사회로부터 변리사회의 가입을 거부했다는 이유로 이 사건 징계처분을 당하였다. 특허청장(현 지식재산처장)의 2024. 10. 25.자 사실조회 회신에 따르면, 2018년 당시 특허청장(현 지식재산처장)에게 등록한 변호사 변리사의 수는 총 5,648명이었으나, 그 중 1,819명만이 변리사회에 가입하였고, 변리사회에 가입하지 않았다는 이유로 징계를 받은 변호사 변리사는 102명에 달하였다]. 이와 같이 변리사와 변호사 간 직역 분쟁과 맞물려서 변리사회 내에서 비변호사 변리사와 변호사 변리사 사이에서 상반된 이해관계에 따른 갈등과 다툼이 존재하고, 특히 변리사회가 변호사 변리사를 소외시킨 채 비변호사 변리사의 이익을 대변하는 활동을 하고 있음에도 불구하고, 심판대상조항이 변호사 변리사에 대하여 변리사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 변리사회의 의사와 결정에 일방적으로 복종하도록 강요하는 것은, 변리사회 의무가입 제도의 필요성을 감안하여도 변호사 변리사의 결사의 자유를 과도하게 제한한다고 보지 않을 수 없다. 다) 심판대상조항이 추구하는 입법목적을 동등하게 달성하면서도 변호사 변리사의 결사의 자유를 덜 제한하는 방법으로, 심판대상조항에 따른 변리사회 의무가입 대신에 변호사 변리사가 별도의 변리사 단체를 설립하는 것을 허용하고 여기에 의무적으로 가입하도록 하는 대체수단이 존재한다. 물론 단일한 변리사회로 하여금 공익사업 등을 수행하도록 하는 것이 조직의 일원화에 따른 행정적 효율성과 대표성 확보라는 측면에서 변리사업계 및 산업재산권 제도의 발전에 기여할 수 있는 제도설계가 될 여지가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 변리사제도는 비변호사 변리사와 변호사 변리사라는 이원적 자격구조를 전제로 하고 있고, 양 집단 사이에는 직무영역 및 정책방향을 둘러싼 이해관계의 상충과 갈등이 장기간에 걸쳐 구조적으로 누적되어 왔다. 이러한 상황에서 단일단체를 유지한다는 이유만으로 상이한 이해관계를 가진 두 집단을 하나의 단체로 강제로 결합시키는 것은, 단체내부의 의사형성과정이 다수집단에 의해 좌우될 가능성을 증대시켜 소수집단의 의사와 이익이 실질적으로 배제되거나 왜곡될 위험을 내포한다. 따라서 변리사회 내에서 비변호사 변리사와 변호사 변리사 사이의 이해관계의 상충과 갈등이 심각하게 존재함에도 불구하고 이러한 상황을 그대로 덮어 둔 채로 단일한 변리사회를 유지하는 것이 곧바로 변리사 전체의 이익에 부합하는 것이 되는 것인지는 의문이다. 또한 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익사업 등의 수행역량 확보라는 목적은, 단일단체의 강제가입이라는 방식에 의하지 아니하고도 달성될 수 있다. 즉, 변호사 변리사로 구성된 별도의 법정단체의 설립을 허용하되, 그 단체에 대하여도 변리사회와 동일한 권한과 의무 등을 부여하여 통일적으로 규율한다면(제8조의5 제3항 및 제4항, 제9조, 제10조, 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 제15조의2 등 참조) 공익사업 수행의 기반이 약화될 것이라고 단정할 수 없다. 오히려 양 변리사 단체가 법률상 공익적 기능을 부담하는 구조 아래에서 상호협력과 건전한 경쟁이 유도될 경우에는 공익사업의 질과 범위가 확대되고 산업재산권 제도와 관련 산업의 발전을 촉진할 수 있을 것이다. 라) 이에 대하여, 다른 전문자격사 법제와 마찬가지로 변리사에게도 단일 법정단체에의 의무가입을 요구하는 것은 입법정책의 선택에 속하고, 그 내용이 명백히 불합리하거나 불공정하다고 볼 수 없다는 주장이 있다. 또한 1999년 변리사법 개정으로 변리사회의 가입이 임의화 되었던 당시 가입률이 저조하여 공익사업 수행에 곤란이 있었다는 점을 들어, 변리사회에의 의무가입이 불가피하다는 주장이 있다. 그러나 다른 전문자격사 제도와의 비교는 각 자격의 구조와 직역관계, 단체구성의 특수성에 차이가 있으므로 그 자체만으로 심판대상조항의 합헌성을 정당화할 수는 없다. 변리사의 경우 변리사시험의 합격을 전제로 한 비변호사 변리사와 변호사 자격을 전제로 한 변호사 변리사로 자격체계가 이원화되어 있고, 심판대상조항은 이와 같이 상이한 이해관계를 가진 두 집단을 하나의 단체에 강제로 묶어 두는 기능을 수행하고 있다. 이러한 구조는 다른 전문자격사 단체와 구별되는 특수성이 있으므로, 단순한 형식적 비교만으로 입법형성의 재량 범위 내에 해당한다고 인정하기는 어렵다. 또한 1999년 개정 당시의 제도는, 하나의 변리사회에 대한 임의가입을 허용한 것이지, 이 사건에서 문제되는 것과 같이 복수의 변리사 단체를 전제로 각 단체에의 의무가입을 인정하는 대체수단을 채택하였던 것이 아니었다. 당시의 경험은 ‘단일단체에 대한 임의가입’ 구조 아래에서의 문제점을 보여주었을 뿐이고 ‘복수단체에 대한 선택적 의무가입’이라는 덜 침해적인 대안까지도 마찬가지로 실패할 것이라고 단정할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 마) 변리사와 변호사 사이의 직역갈등은 궁극적으로 각 자격의 업무범위와 자격요건에 관한 입법적 정비를 통하여 해결할 문제이고, 심판대상조항을 위헌으로 선언하여 변호사 변리사에게 별도의 변리사 단체에 가입할 수 있도록 허용한다고 하여 갈등이 해소되는 것은 아니라는 주장이 있다. 그러나 헌법재판소는 심판대상조항의 합헌 여부를 판단함에 있어서, 장래의 입법정책 변경 가능성을 전제로 추상적으로 논의하는 것이 아니라, 현행 법제 아래에서 실제로 나타나고 있는 기본권 제한의 양상을 기준으로 기본권 침해 여부를 심사하여야 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 비변호사 변리사와 변호사 변리사 사이의 직역분쟁과 맞물려, 변호사 변리사에게 그 의사에 반하여 변리사회에 가입할 것을 강요하고, 가입을 거부하는 경우 징계로 제재하는 수단으로 활용되고 있다. 이와 같은 현실의 운용 상황을 도외시한 채 장래의 입법개선 가능성만을 이유로 기본권 제한을 정당화할 수는 없을 것이다. 바) 변호사 변리사들이 변리사회에 가입한 상태에서도 별도의 변리사 단체를 결성하여 변리사회를 상대로 시정을 요구하고 영향력을 행사할 수 있으므로, 결사의 자유는 충분히 보장되고 있다는 주장이 있다. 그러나 변호사 변리사들이 사실상 변리사회의 정책방향과 상충하는 별도의 단체를 조직하더라도, 심판대상조항으로 인하여 여전히 변리사회 가입을 강요받고, 가입을 거부하는 경우 징계처분을 받게 되는 이상, 이러한 단체의 결성만으로는 기본권 침해가 실질적으로 해소되었다고 보기 어렵다. 실제로 변리사회 가입을 거부한 변호사 변리사들에 대한 징계처분 사례가 상당수 존재한다는 점은, 내부적 시정요구와 영향력 행사만으로는 결사의 자유 침해를 방지하기 어렵다는 점을 방증한다. 사) 위에서 살펴본 바와 같이, 심판대상조항과 동등하게 입법목적을 달성하면서도 결사의 자유를 덜 제한하는 대체수단이 존재하는 이상 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다. 4) 법익의 균형성 심판대상조항으로 달성하려는 변리사회를 통한 공익사업 등의 강화 및 산업재산권 제도의 발전이라는 공익은 중대하다. 그러나 심판대상조항이 비변호사 변리사와 변호사 변리사의 이해관계가 서로 상반되고 대립되는 현실을 무시한 채 모든 변리사를 하나의 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 바람에 변리사회 내에서 비변호사 변리사와 변호사 변리사가 서로 갈등을 빚고 있고, 변호사 변리사가 상대적으로 소외되고 불이익을 받는 결과를 초래하고 있는 사정을 고려할 때, 심판대상조항으로 인하여 받는 변호사 변리사의 결사의 자유에 대한 제한의 정도가 훨씬 더 크다고 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 5) 소결 모든 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들과 같은 변호사 변리사의 결사의 자유를 침해한다. (2) 직업의 자유 침해 여부 심판대상조항이 모든 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 결사의 자유에 관하여 살펴본 바와 같이 과잉금지원칙에 반하여 변호사 변리사의 직업의 자유를 침해한다. (3) 심판대상조항에 대한 헌법불합치결정 심판대상조항이 변호사 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보는 이유는, 심판대상조항이 단순히 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것 때문이 아니라, 오랜 기간 동안 변리사와 변호사 간 직역에 관한 분쟁과 다툼이 구조적으로 지속되어 왔고 이와 맞물려서 비변호사 변리사와 변호사 변리사 사이에도 상반된 이해관계에 따른 갈등과 대립이 엄연히 현실적으로 존재함에도, 심판대상조항이 이를 고려하지 않고 양 변리사를 모두 하나의 변리사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 결과적으로 변리사회에 가입한 변호사 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유가 침해되는 경우가 발생하고 있기 때문이다. 나아가 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 그 효력을 즉시 상실시키게 되면 변리사가 변리사회에 가입하여야 할 근거 규정이 사라지게 되어 변리사회의 존속과 유지가 어려움에 처할 수 있다. 따라서 헌법재판소가 심판대상조항을 단순위헌으로 선고하는 대신에, 입법자의 입법개선이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치를 선고하여 입법자로 하여금 2027. 10. 31.까지 변호사 변리사가 변리사회 대신 별도의 법정 변리사 단체를 설립하고 그 단체에 가입하는 것을 허용하는 개선입법을 하도록 함으로써 심판대상조항의 위헌성을 제거하는 것이 바람직하다. 라. 재판관 김복형, 재판관 조한창, 재판관 마은혁의 단순위헌의견 우리는 기본적으로 복수의 변리사 단체를 허용하지 아니하고 하나의 변리사회에만 변리사가 가입하도록 의무지우는 심판대상조항 자체가 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 아래와 같은 위헌의견을 밝힌다. (1) 결사의 자유 침해 여부 (가) 헌법상 결사의 자유의 의의 헌법 제21조의 결사의 자유는 견해 표명과 정보유통을 집단적으로 구현시켜 사회연대를 촉진하고 국가로부터 사회의 민주성과 자율성을 구현하는 자유로서, 공동의 목적을 가진 다수인이 자발적으로 계속적인 단체를 조직할 수 있는 자유를 말한다. 그리고 결사는 개인이 타인과 더불어 단체를 조직하고 견해를 같이하는 자들끼리 일정한 기간 동안 결합함으로써 공동의 목적을 추구하고 단체의사를 형성하며, 그 조직의 한 구성원으로서 그 단체의사에 복종하는 사회공동체의 기본적인 조직 원리이고, 이러한 결사의 자유에는 ① 단체결성의 자유, ② 단체존속의 자유, ③ 단체활동의 자유, ④ 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유와 같은 적극적인 자유는 물론, 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 소극적인 자유도 포함된다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53). 한편, 변리사회는 공법상의 법인이라기보다는 사법상의 법인으로서, 변리사들이 공동의 목적을 위하여 결합하고 조직할 수 있는 사법상의 결사에 해당하고, 이에 따라 변리사들은 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다고 할 것인데도, 심판대상조항이 변리사를 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 결사의 자유를 제한하는 것에 해당한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조). (나) 과잉금지원칙 위반 여부 1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 헌법불합치의견과 같다. 2) 침해의 최소성 가) 심판대상조항은 변리사로 하여금 하나의 변리사회에만 의무적으로 가입하도록 함으로써 변리사가 자신이 원하는 변리사 단체를 만들거나 선택하여 가입할 수 있는 가능성을 전혀 인정하고 있지 않다. 만약 변리사 개인이 심판대상조항에 위반하여 변리사회의 가입을 거부한다면, 해당 변리사는 견책, 500만 원 이하의 과태료, 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지, 등록취소 등의 징계를 받을 수 있으므로, 심판대상조항에 따른 제한의 정도가 크다(변리사법 제17조 참조). 나) 변리사회는 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 업무개선을 위하여 법적으로 설립된 법인으로서(변리사법 제9조 참조), 변리사의 직업윤리에 관한 규정을 제정하고(변리사법 제12조 참조), 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이기 위하여 연수교육을 운영하며(변리사법 제15조 참조), 변리사의 광고에 관한 심사를 하고(변리사법 제8조의5 제3항 및 제4항 참조), 변리사의 공익활동의 범위와 시행 방법 등을 결정하는 등(변리사법 제15조의2 참조) 변리사 단체로서 각종 활동을 수행하고 있다. 그러나 변리사끼리도 각자가 처한 구체적인 업무환경이나 사정 등에 따라서 서로 이해관계를 달리할 수 있는데, 단일한 변리사회가 위와 같이 다수의 변리사들의 다양한 의사와 이익을 고르게 대변하기는 어렵다. 따라서 변리사는 자신의 상황과 입장을 충실히 대변할 수 있는 단체를 결성하고 가입할 적극적 결사의 자유를 보장받을 필요가 있음에도, 심판대상조항은 구체적인 이해관계를 불문하고 모두 하나의 변리사회에 가입하도록 강제하고 있다. 다) 지식재산처장에 등록을 한 모든 변리사를 하나의 변리사회에 가입하도록 하더라도 변리사회 내부의 합리적인 의사결정 절차와 자정작용을 통하여 세부적인 이해관계가 조화롭게 조율될 수 있다면 가장 이상적일 것이나, 현실적으로 이러한 조화로운 상태가 항상 보장되는 것은 아니다. 오히려 변리사가 의무적으로 가입하여야 하는 단일한 변리사 단체의 지위를 변리사회에 부여하면, 변리사회의 법적 지위가 강화되면서 소속 임원들의 대내적 위치가 공고화되고 단체 내부의 자율적 정화 움직임이 차단되어 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있다. 또한, 경쟁단체의 출현이 어렵게 되어 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 중 위헌의견 참조). 변리사는 위와 같이 내부적인 대립과 갈등에 구속되지 않고 자유롭게 변리사 단체 활동을 할 수 있어야 하고, 변리사회의 내부적인 운영 상황이나 견해 차이 등으로 인하여 해당 단체에 소속되기를 더 이상 원하지 않을 때에는 그로부터 탈퇴할 수 있는 소극적 결사의 자유를 보장받아야 할 것이다. 그럼에도 심판대상조항은 복수의 변리사 단체를 두고 그 중 어느 하나에 가입하도록 하는 덜 침해적인 방법 대신 단일한 변리사회에의 가입을 강제함으로써, 변리사회가 자신의 이해관계를 제대로 대변하지 못하는 상황에서도 변리사회 가입 상태를 유지할 수밖에 없도록 강요하고 있다. 라) 변리사 업무에 관한 전문성과 행정력이 부족한 국가가 민간의 변리사 단체를 법적으로 구성하고 권한의 일부를 변리사 단체에게 이양하는 것은 전문자격사인 변리사를 자율적으로 규제하고 산업재산권에 관한 정책을 효율적으로 추진하기 위한 것으로 그 필요성은 인정될 수 있다. 그러나 이러한 목적으로 변리사 단체가 필요하다고 하더라도, 하나의 법정단체에 반드시 가입하도록 하는 대신 다양한 이해관계를 대변할 수 있는 복수의 변리사 단체를 설립하여 변리사로 하여금 자신이 원하는 변리사 단체에 자유롭게 가입할 수 있도록 하는 방법으로도 그러한 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 또한 복수의 변리사 단체를 두더라도 변리사법에서 정한 변리사회의 권한과 의무, 변리사회에 대한 국가의 관리ㆍ감독 등에 관한 규정들을 변리사 단체에게도 동일하게 적용함으로써 통일적인 운영을 할 수 있다(제8조의5 제3항 및 제4항, 제9조, 제10조, 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 제15조의2 등 참조). 나아가 복수의 변리사 단체를 두게 되면, 각 변리사 단체가 개별 변리사의 다양한 이해관계를 적절히 대변할 수 있을 뿐만 아니라, 경쟁단체들의 존재로 인하여 어느 한 단체가 독점적 지위를 누릴 수 없게 되어 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 있으므로, 산업재산권제도의 발전을 비롯한 공익에 더 효과적으로 기여할 수 있다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 중 위헌의견 참조). 마) 이와 같이, 복수의 변리사 단체를 두어서 변리사에게 자신이 원하는 변리사 단체가 있으면 거기에 가입할 수 있도록 선택의 자유를 부여하는 것이 심판대상조항의 입법목적을 동등하게 달성하면서도 변리사의 결사의 자유를 덜 제한하는 수단이 될 수 있음에도 불구하고 심판대상조항은 변리사에게 오로지 하나의 변리사회에만 가입하도록 의무지우고 있으므로 침해의 최소성을 충족하지 못한다. 3) 법익의 균형성 단일한 변리사회를 통하여 공익사업 등을 강화하고 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모한다는 심판대상조항이 추구하는 공익은 중대하다. 그러나 심판대상조항으로 인하여 변리사가 선택권이 없이 의무적으로 하나의 변리사회에 가입함으로써 침해되는 사익의 정도는 더욱 크다. 따라서 법익의 균형성이 인정되지 않는다. 4) 단순위헌결정의 이유 헌법불합치의견은 심판대상조항과 관련하여 변호사 변리사로 하여금 ‘단일한 변리사회’에만 가입하도록 하는 것이 결사의 자유를 침해하여 위헌인 것이고, 변리사 단체에 가입할 의무를 부과하는 것 자체는 헌법에 위반되지 않으므로, 변호사 변리사가 자신들의 변리사 단체를 만들어서 거기에 가입하도록 의무를 부과하는 내용의 입법개선이 필요하다는 취지에서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치로 결정하여야 한다고 한다. 그러나 우리는 심판대상조항이 변리사로 하여금 ‘단일한 변리사회’에 가입하도록 하는 것은 변리사의 결사의 자유를 침해하여 위헌이라고 보고, 거기서 더 나아가 변리사 단체를 필요로 하는 입법목적이 정당하다고 하더라도 변리사 단체에 가입하여야 할 의무를 반드시 부과하여야 한다고 보는 것은 아니다. 오히려 우리는 변리사의 변리사 단체 가입 여부까지도 변리사 개인의 자유로운 선택에 맡길 수 있다는 입장이다. 설령 헌법재판소가 심판대상조항을 위헌으로 선언하여 그 효력을 상실시킴으로써 변리사가 변리사 단체에 가입하여야 할 의무까지도 사라진다고 하여도, 변리사 개인이 변리사의 업무를 수행함에 있어 변리사 단체에 가입하는 것이 훨씬 더 이익이 된다고 생각하면 자연스럽게 변리사 단체에 가입하게 될 것이다. 또한 변리사 단체에 가입하지 않은 변리사라도 지식재산처장에게 등록함으로써 영업을 개시할 수 있으므로 국가에 의한 관리가 불가능하다고 볼 수도 없다. 따라서 헌법재판소의 심판대상조항에 대한 위헌 결정으로 인하여 어떠한 법적 공백이나 혼란이 발생한다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항을 위헌으로 결정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 5) 소결 심판대상조항은 복수의 변리사 단체를 허용하지 않고 변리사회에만 가입할 의무를 부여함으로써 변리사가 자신이 원하는 변리사 단체를 선택하여 가입할 수 있는 자유를 전면적으로 제한하므로 과잉금지원칙에 위반하여 변리사의 결사의 자유를 침해한다. 따라서 심판대상조항을 위헌으로 선언하여야 한다. (2) 직업의 자유 침해 여부 심판대상조항이 변리사로 하여금 하나의 변리사회에만 의무적으로 가입하도록 하는 것은 결사의 자유에 관하여 살펴본 바와 같이 과잉금지원칙에 반하여 변리사의 직업의 자유를 침해한다. (3) 소결 변리사로 하여금 하나의 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 심판대상조항은 변리사의 결사의 자유와 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 5. 결론 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 단순위헌의견이 3인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 헌법불합치의견이 4인이므로, 단순위헌의견에 헌법불합치의견을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 된다. 따라서 심판대상조항에 대하여 주문과 같이 헌법에 합치되지 아니한다고 선고하되, 2027. 10. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 한다. 아울러 종전에 헌법재판소가 이와 견해를 달리하여 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 결정 및 심판대상조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있던 개정 전 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 결정은 이 결정의 취지와 저촉되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 이 결정에 대하여는 아래 6.과 같은 재판관 정정미, 재판관 정계선의 합헌의견이 있다. 6. 재판관 정정미, 재판관 정계선의 합헌의견 우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 충족하여 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로 아래와 같은 합헌의견을 밝힌다. 가. 결사의 자유 침해 여부 (1) 변리사회의 법적 성격 변리사회는 사법상의 법인으로서, 변리사가 공동의 목적을 위하여 결합하고 조직할 수 있는 사법상의 결사에 해당하고, 이에 따라 변리사는 변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다 할 것이다. 그런데 심판대상조항이 변리사를 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 ‘결사의 자유’를 제한한다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 등 참조). 다만, 변리사법상 변리사회는 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 그 업무개선을 목적으로 설립된 법인으로서(제9조 제1항), 회칙을 정할 때 지식재산처장의 인가를 받아야 하고(제10조), 그 운영에 관하여 지식재산처장의 감독을 받는다(제13조). 또한 변리사회는 변리사 등의 광고에 관한 심사를 위하여 광고심사위원회를 운영하고(제8조의5 제3항, 제4항), 변리사의 전문성과 윤리의식을 높이기 위하여 연수교육을 시행하며(제15조), 변리사가 참여하여야 할 공익활동에 관한 사항을 정하는(제15조의2) 등의 다양한 공익적 기능을 수행하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 변리사회는 공법인으로서의 성격도 일부 가진다고 할 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 참조). (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성 변리사는 특허, 실용신안, 디자인, 상표 등과 같은 산업재산권에 관한 출원, 심판, 소송 등을 대리하는 전문자격사로서(변리사법 제2조 및 제8조 등 참조), 산업과 기업의 기술경쟁력 강화와 혁신을 지원하는 공익적 역할을 수행하고 있다. 오늘날 과학기술 및 정보ㆍ지식 산업 등이 비약적으로 발달함에 따라서 산업재산권에 관한 기술적ㆍ법률적 업무를 전문으로 다루는 변리사의 업무경쟁력 제고가 요청되고 있다. 다른 한편으로는 산업재산권의 경제적ㆍ사회적 중요성이 부각되면서 산업재산권과 관련한 각종 침해와 분쟁 등이 증가하고 있어 이러한 문제를 다루는 변리사의 전문성과 윤리의식의 강화도 요청되고 있다. 심판대상조항은 위와 같은 상황에서 지식재산처장에게 등록한 모든 변리사로 하여금 단일한 변리사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 변리사의 역량 및 윤리의식을 함양하고, 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로서, 이와 같은 입법목적은 정당하다(헌재 2025. 12. 18. 2022헌마279 참조). (나) 수단의 적합성 심판대상조항에 따라서 변리사가 변리사회에 의무적으로 가입하게 되면, 변리사회는 변리사 전체의 이익을 대변한다는 대표성과 법적 지위를 가지게 되고, 위와 같은 공익적 기능을 수행하기 위한 조직과 역량을 확보할 수 있게 되므로, 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000). (다) 침해의 최소성 1) 입법부는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 자유롭게 제도의 내용을 구성할 수 있고, 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 원칙적으로 입법부의 정책적 판단은 존중되어야 한다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌마364). 법률, 세무, 회계 등을 전문적으로 다루는 전문자격사와 관련된 법률들을 살펴보면, 대부분 대표적인 전문자격사 단체를 법정화하고, 전문자격사에게 그 단체에 가입할 의무를 부여하고 있다. 예컨대 법률 및 소송 업무를 담당하는 전문자격사인 변호사의 경우 변호사법은 ‘대한변호사협회’와 ‘지방변호사회’를 두도록 하고, 변호사로 하여금 의무적으로 등록하거나 회원으로 가입하도록 하고 있다(제7조, 제64조, 제68조 제1항, 제78조, 제79조 등 참조). 법무사의 경우에도 법무사법은 ‘대한법무사협회’와 ‘지방법무사회’를 두어서 법무사로 하여금 의무적으로 등록하거나 회원으로 가입하도록 하고 있다(제7조, 제28조, 제52조, 제62조 등 참조). 또한 세무 업무를 담당하는 세무사의 경우 세무사법은 ‘한국세무사회’를 두도록 하고, 세무사로 하여금 그 회원이 되도록 하고 있으며(제18조 참조), 회계 업무를 담당하는 공인회계사의 경우에도 공인회계사법에서는 ‘한국공인회계사회’를 두도록 하면서, 공인회계사로 하여금 의무적으로 입회하도록 하고 있다(제41조, 제42조 등 참조). 이와 같이 하는 이유는, 전문자격사의 업무에 관한 전문성과 행정력이 부족한 국가가 직접 전문자격사를 규제하는 대신에 관련 전문자격사 단체를 만들고 권한의 일부를 이양하여 구성원인 전문자격사를 자율적으로 규제하도록 하고, 전문자격사와 관련된 정책을 효율적으로 추진하기 위함이다. 그렇다면 변리사법이 앞서 본 다른 전문자격사와 마찬가지로 대표적인 변리사 단체로 변리사회를 두면서 모든 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것이 명백히 불합리하거나 부당하다고 볼 수 없고, 이와 동등하게 위와 같은 목적을 효과적으로 달성할 수 있는 다른 수단도 존재하지 않는다. 2) 변리사가 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 심판대상조항을 폐지하게 되면 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사회에 가입하지 않는 변리사의 수가 증가할 경우 변리사회가 변리사의 역량 및 윤리의식의 함양을 통한 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전 도모라는 입법목적을 달성하는 데 어려움을 겪게 된다. 변리사회 이외의 또 다른 변리사 단체가 설립된다고 하여도, 변리사의 역량 및 윤리의식의 함양 등은 회원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서, 복수의 단체가 위와 같은 사업을 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기도 어렵다. 실제로 1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정된 변리사법은 자유로운 사업 활동과 경쟁체제를 통하여 양질의 서비스를 제공하고자 변리사회의 임의가입 제도를 도입한 바 있으나, 2005년 국회 산업자원위원회의 법률안 심사보고서에 의하면, 그로 인하여 변리사회의 가입률이 37% 정도로 낮아져 변리사회가 변리사의 역량 및 윤리의식을 효과적으로 함양하는 데에 많은 어려움이 발생하였다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 참조). 3) 헌법불합치의견은, 변리사와 변호사 사이의 직역 다툼으로 인하여 서로 첨예하게 이해관계가 대립하는 현실을 무시한 채, 심판대상조항이 비변호사 변리사와 변호사 변리사를 모두 하나의 변리사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 변리사회 내에서 비변호사 변리사와 변호사 변리사 간의 갈등을 조장하고, 비변호사 변리사측에 의해 주도적으로 운영되는 변리사회가 비변호사 변리사의 이익만을 추구하고 변호사 변리사를 소외시키거나 불이익을 주는 결과를 초래하고 있다고 한다. 가) 그러나 변리사와 변호사 사이의 직역에 관한 다툼은 본질적으로 변리사와 변호사가 법적으로 취급하는 각 업무의 성격이나 내용 등이 서로 중복되거나 충돌하기 때문에 발생하는 것이다. 따라서 이러한 문제는 궁극적으로 변리사와 변호사의 각 자격 요건과 업무 범위 등에 관하여 중첩적이고 불명확하게 규정한 기존 법률을 합리적으로 개선함으로써 해결되는 것이지, 헌법재판소가 심판대상조항을 위헌으로 선언하여 변호사 변리사로 하여금 별도의 변리사 단체를 만들 수 있도록 허용한다고 하여 비변호사 변리사와 변호사 변리사 간의 갈등이 해결되는 것이 아니다. 설령 변리사와 변호사 간의 직역 다툼과 관련하여 변리사회가 변호사 변리사의 의사와 이익에 배치되는 입장을 가지고 있다고 하여도, 그러한 변리사회의 입장이 위와 같은 직역 다툼을 해결할 수 있는 종국적인 영향력을 가진다고 보기 어렵고 단지 변리사회가 입법기관에 제출하는 의견 등에 불과할 뿐이다. 따라서 변리사회 내에서의 변호사 변리사와 비변호사 변리사 간의 갈등은 비변호사 변리사들 사이에서 발생할 수 있는 갈등이나 다른 전문자격사 단체의 내부 갈등과 질적 차이가 있다고 보기 어렵다. 나) 또한 하나의 단체 내에서 다수를 점한 세력과 이에 대응하는 소수의 관계는 상황과 입장에 따라서 언제든지 서로 바뀔 수 있는 유동적이고 불확정한 상태에 있는 것이고, 구성원 간의 충돌하는 의견은 내부적 절차를 통하여 자율적으로 조율될 수 있다. 추후에 변호사 변리사가 변리사회 내에서 다수의 지위를 차지할 가능성을 배제할 수 없고, 그렇게 되면 변호사 변리사가 변리사회를 실질적으로 운영하는 주체가 되어 자신들의 의사와 이익을 추구하는 활동을 할 수 있다. 그렇지 않더라도 법학전문대학원 제도의 도입 이후 변호사의 수가 증가하고 있고, 이와 함께 변리사회에 가입하는 변호사 변리사의 수도 점차로 증가하고 있는 현실에 비추어 볼 때, 향후 변리사회 내부의 역학관계가 달라질 수 있는 가능성은 얼마든지 존재한다[특허청장(현 지식재산처장)의 2024. 10. 25.자 사실조회 회신에 따르면, 법학전문대학원 제도가 도입되어 제1회 변호사시험이 실시된 2012년에 변리사회에 가입한 변호사 변리사의 수가 385명으로 전체 가입자의 15% 정도였으나, 이후 해마다 증가하여 2024년에는 2033명으로 전체 가입자의 30% 정도를 차지하였다. 나아가 위 사실조회 회신에 따르면 2024년 기준 특허청장(현 지식재산처장)에게 등록한 변호사 변리사의 수는 5,905명으로 이미 전체 변리사 10,956명의 과반수(54%)를 차지하고 있어, 만약 이들이 모두 변리사회에 가입한다면 변리사회 내부의 역학관계가 달라질 가능성은 충분히 존재한다]. 다) 변리사회가 수행하는 각종 활동은 대부분 전체 변리사업계의 이익과 산업재산권 제도의 발전을 도모하기 위한 것이므로, 변호사 변리사의 의사와 이익에 항상 배치된다고 보기 어렵다. 설령 변리사와 변호사 간 직역 다툼과 관련하여 변리사회의 일부 활동이 변호사 변리사의 이익과 대립된다고 하여도, 변호사 변리사는 변리사회에 가입한 채로 별도의 변리사 단체를 만들 수 있고, 이를 통하여 변리사회에 시정을 요구하거나 자신의 이익을 관철하기 위하여 영향력을 행사할 수 있다(실제로 변호사 변리사들이 모여서 결성한 대한특허변호사회가 존재하고 자유롭게 활동하고 있다). 라) 헌법불합치의견처럼 변리사법이 변호사 변리사로 하여금 그들만을 위한 별도의 변리사 단체(이하 ‘ 변호사 변리사 단체’라 한다)를 설립하도록 허용하고 거기에 가입하도록 한다면, 변호사 변리사로서는 변리사회와 변호사 변리사 단체 중 자유롭게 선택하여 가입할 수 있는 기회가 보장되지만, 비변호사 변리사에게는 그러한 기회가 없는 차별적인 결과가 발생하게 된다. 아울러 변호사 변리사 단체는 실질적으로 변호사회 소속의 ‘변호사 단체’로서의 성격으로 존속할 가능성이 높을 것이다(참고로 앞서 본 대한특허변호사회는 변호사회 소속의 전문변호사회이다). 이러한 상황에서 변리사회가 보유하는 회원인 변리사에 대한 징계요구 권한을 변호사 변리사 단체에게도 부여한다면(변리사법 제17조 제3항 참조), 사실상 직역을 달리하는 양 변리사 단체가 각자의 이익을 위하여 징계요구 권한을 사용하는 결과 각 변리사 단체의 징계요구 권한의 사용이 자제될 수밖에 없는 분위기가 형성되어 변리사에 대한 효과적이고 통일된 규제가 이루어지기 어렵게 될 수도 있다. 마) 이와 같은 사정을 종합하면, 변리사와 변호사 간 직역 다툼과 맞물려서 변리사회 내에서 변호사 변리사와 비변호사 변리사 사이의 갈등이 존재한다는 이유로 변호사 변리사만을 위한 별도의 변리사 단체를 만들어야 할 합리적 이유나 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 또한 심판대상조항이 비변호사 변리사와 변호사 변리사를 모두 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 결과 변리사회 내에서 변호사 변리사가 불이익을 받고 있다는 유동적이고 가변적인 이유만으로 심판대상조항이 변호사 변리사의 결사의 자유를 과도하게 제한한다고 보기도 어렵다. 4) 변리사가 복수의 변리사 단체 중 자신이 원하는 변리사 단체에 가입할 수 있도록 허용하면, 결사의 자유를 덜 제한하면서도 변리사 단체 상호 간의 경쟁을 통하여 심판대상조항의 입법목적을 동등하게 달성할 수 있다고 보는 입장이 있다. 그러나 심판대상조항의 입법목적을 효과적으로 달성하기 위해서는 변리사에 대한 적절한 규제를 필요로 하는데, 그러한 규제는 구성원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서 복수의 단체가 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기 어렵다. 또한 복수의 변리사 단체가 서로 변리사를 더 많이 유치하기 위하여 과도한 경쟁을 벌이거나, 앞서 본 바와 같이 변리사와 변호사 간의 직역 다툼을 악화시키는 계기가 될 수 있어 결과적으로 심판대상조항의 입법목적 달성에 바람직하지 않거나 부정적인 영향을 초래할 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 변리사가 복수의 변리사 단체 중 하나를 선택하여 가입할 수 있도록 하는 방안이 변리사회에의 의무가입을 통하여 변리사 단체를 변리사회로 단일화를 하는 방안과 동등하거나 유사한 효과를 가진다고 보기 어렵다. 5) 한편, 입법 정책적으로 변리사법 개정을 통하여 변리사회가 내부적으로 어떤 의사를 결정할 때 사전에 변리사회 내 소수집단의 의견을 청취하도록 하는 내용의 규정을 신설한다면, 굳이 변호사 변리사들로 이루어진 별도의 변리사 단체를 허용할 필요 없이 심판대상조항을 통한 단일한 변리사회로서의 법적 지위와 대표성을 그대로 유지하면서도 변리사회에 가입한 변호사 변리사의 권익을 함께 보장할 수 있는 합리적인 방안이 될 수 있다. 6) 그렇다면 심판대상조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다. (라) 법익의 균형성 심판대상조항은 단지 변리사로 하여금 변리사회에 가입할 의무만을 부여하고 있을 뿐, 그러한 의무를 위반하였다고 하여 변리사의 자격을 박탈하거나 변리사 업무수행을 제한하는 내용까지 규정하고 있지는 않다. 설령 변리사가 심판대상조항에 따른 변리사회 가입 의무를 위반하여 지식재산처장으로부터 징계를 받을 수 있다고 하여도(변리사법 제17조 참조), 실제로 이와 관련한 지식재산처장의 징계현황을 구체적으로 살펴보면, 청구인들을 비롯한 대부분의 변호사 변리사가 ‘견책’이라는 가장 가벼운 징계처분을 받은 것을 확인할 수 있다(지식재산처장의 2024. 10. 25.자 사실조회 회신 및 당해사건 법원의 판결문 참조). 아울러 앞서 본 바와 같이, 심판대상조항에도 불구하고 변리사는 필요한 경우 변리사회에 가입한 채로도 별도의 변리사 단체를 만들 수 있고, 그러한 변리사 단체의 활동에 어떠한 제약이 있는 것도 아니다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 심판대상조항으로 인하여 변리사가 받는 불이익이 심판대상조항을 통하여 달성하려는 변리사의 역량 및 윤리의식을 함양하고 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모한다는 공익보다 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다. (3) 소결 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 변리사의 결사의 자유를 침해하지 않는다. 나. 직업의 자유 침해 여부 (1) 의의 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”라고 규정하여 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다. 이러한 직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라서 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 한 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한될 수 있다(헌재 2025. 8. 21. 2020헌마1491). (2) 판단 심판대상조항이 변리사의 결사의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 판단한 바와 마찬가지로, 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하여 변리사의 역량 및 윤리의식을 함양하고, 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하려는 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 그 입법목적의 달성에도 적합하며, 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 수단이어서 침해의 최소성에도 위반되지 않을 뿐만 아니라, 변리사의 불이익과 공익을 비교형량하면 변리사가 겪게 되는 직업의 자유에 대한 제한보다 그 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익의 비중과 정도가 더 크다 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위반되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 변리사의 직업의 자유를 침해하지 않는다. 다. 결론 그렇다면, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준 [별지] 청구인 명단 1. 유○○(변호사, 2020헌바21) 2. 강○○(2020헌바56) 3. 권○○(2020헌바56) 4. 김○○(2020헌바56) 5. 박○○(2020헌바56) 6. 이○○(2020헌바56) 청구인 2 내지 6의 대리인 법무법인 시민 담당변호사 김남준, 권숙권, 고윤덕, 이종훈, 박찬준 청구인 2, 4 내지 6의 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 이공현, 임성택, 박성철, 유성욱