병역법 제85조 위헌제청

제청법원 대구지방법원 당해사건 대구지방법원 2022고단5313 병역법위반

구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것) 제85조 중 ‘제6조에 따라 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건개요 가. 당해 사건 피고인은 병력동원훈련소집 대상자의 아버지이다. 피고인은 2022. 10. 24. 위 대상자의 병력동원훈련소집 통지서를 수령하고도 정당한 사유 없이 이를 위 대상자에게 전달하지 아니하였다는 병역법위반의 공소사실로 2022. 12. 16. 공소가 제기되어, 현재 재판 계속 중이다(대구지방법원 2022고단5313). 나. 제청법원은 2023. 3. 30. 피고인에게 적용된 벌칙조항인 “병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정된 것) 제85조 중 ‘병역법 제6조에 따라 병역법 제50조의 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 전달하지 아니한 경우’에 관한 부분”이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다는 이유로 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 다. 이후 병역법이 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정됨에 따라 병역의무부과 통지서 전달의무 위반은 제85조의 처벌대상에서 제외되었으나, 병역법 부칙(2025. 1. 7. 법률 제20643호) 제4조에서 위 개정법 시행(2025. 7. 8.) 전의 위반행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따르도록 하였다. 2. 심판대상 법률조항 중 당해 사건의 재판에 적용되지 않는 내용이 있는 경우에도, 제청법원이 단일 조문 전체나 기타 관련 부분을 위헌제청하고, 그 관련 부분 등이 동일한 심사척도가 적용될 위헌심사 대상이고 밀접한 관련이 있어 그 내용을 분리하여 따로 판단하는 것이 적절하지 아니한 경우에는 법률조항 전체로 심판대상을 확장하여 판단할 수 있다(헌재 1995. 11. 30. 94헌가2; 헌재 1996. 11. 28. 96헌가13; 헌재 2003. 6. 26. 2001헌가17등; 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 등 참조). 당해 사건 재판에 적용되는 법률조항은 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제85조 중 제6조에 따라 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람 가운데 병역의무자의 ‘가족 중 성년자’가 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우에 관한 부분이고, ‘세대주, 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인’이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우에 관한 부분은 당해 사건 재판에 적용되지 않으나, 위헌심사에 있어 동일한 심사척도가 적용되는 경우이므로, 제청법원이 제청한 법률조항 부분의 전부를 이 사건 심판대상으로 확정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것) 제85조 중 ‘제6조에 따라 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것) 제85조(통지서 수령 거부 및 전달의무 태만) 제6조에 따라 병역의무부과 통지서를 수령하거나 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 그 수령을 거부한 경우 또는 이를 전달하지 아니하거나 전달을 지체한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정된 것) 제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ① 지방병무청장(병무지청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 병역의무자에게 병역의무를 부과하는 통지서(이하 “병역의무부과 통지서”라 한다)를 우편 또는 교부의 방법이나 정보통신망을 이용하여 송달(이하 “전자송달”이라 한다)하여야 한다. 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정된 것) 제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ② 병역의무부과 통지서는 병역의무를 이행하는 날부터 30일 전까지 송달되어야 한다. 다만, 병력동원훈련, 전시근로소집점검 등 대통령령으로 정하는 경우에는 7일 전까지 송달되어야 한다. ③ 제2항에도 불구하고 천재지변이나 전시·사변, 그 밖에 불가피한 사유로 대통령령으로 정하는 경우에는 송달기한을 대통령령으로 달리 정할 수 있다. ④ 지방병무청장은 제1항에 따라 병역의무부과 통지서를 송달한 경우에는 그 수령증을 받아야 한다. 다만, 병역의무부과 통지서를 등기우편으로 보낸 경우에는 수령사실의 확인으로, 전자송달인 경우에는 병역의무자가 지정한 전자우편주소에 입력하는 등 대통령령으로 정하는 방법으로 이를 갈음할 수 있다. 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것) 제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ⑤ 병역의무자가 없으면 세대주, 가족 중 성년자, 고용주(雇用主) 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(受領人)에게 송달하여야 하며, 통지서를 받은 사람은 지체 없이 병역의무자에게 전달하여야 한다. 이 경우 병역의무부과 통지서는 전단에 규정된 사람에게 송달된 때에 병역의무자에게 송달된 것으로 본다. ⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따라 병역의무부과 통지서를 송달할 때에 특별히 필요하다고 인정되어 병무청장이 정하는 통지서와 반송된 통지서는 「민사소송법」 중 송달에 관한 규정을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달의 방법으로 송달할 수 있다. ⑦ 전자송달은 대통령령으로 정하는 바에 따라 병역의무부과 통지서의 송달을 받아야 할 자가 동의하는 경우에 한하여 송달한다. ⑧ 제7항에도 불구하고 정보통신망의 장애로 전자송달이 불가능한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 우편 또는 교부의 방법으로 송달할 수 있다. ⑨ 제1항에 따른 병역의무부과 통지서의 전자송달 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 병역법(2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정된 것) 제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ⑤ 병역의무자가 없으면 같은 세대 내의 세대주, 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(이하 “세대주등”이라 한다)에게 병역의무부과 통지서를 송달하여야 한다. ⑥ 병역의무자가 제5항의 병역의무부과 통지서 수령인을 선정하고자 하는 경우에는 통지서 전달 전에 수령인에게 수령에 관한 동의를 받아야 한다. ⑦ 제5항에 따라 병역의무부과 통지서를 송달받은 세대주등은 통지서를 지체 없이 병역의무자에게 직접 전달하거나 휴대전화 문자메시지 등 대통령령으로 정하는 방법으로 전달하여야 한다. ⑧ 제5항에 따라 병역의무부과 통지서를 송달하는 경우 세대주등에게 송달된 때에 병역의무자에게 송달된 것으로 본다. (이하 생략) 제85조(병역의무부과 통지서 수령 거부) 병역의무자가 정당한 사유 없이 제6조에 따라 송달된 병역의무부과 통지서의 수령을 거부한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 제95조(과태료) ⑤ 제6조 제7항을 위반하여 세대주등이 정당한 사유 없이 송달된 병역의무부과 통지서를 병역의무자에게 전달하지 아니하거나 그 전달을 지체한 경우에는 100만 원 이하의 과태료를 부과한다. 병역법 부칙(2025. 1. 7. 법률 제20643호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제4조(통지서 수령 거부 및 전달의무 태만에 대한 벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 제85조 및 제95조 제5항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 심판대상조항은 병력동원훈련을 위한 소집 통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 행정사무의 편의를 위하여 개인에게 전가하는 것으로 병력동원훈련의 실시를 위해 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치고, 국가안보 상황, 소통방법, 병역의무이행에 관한 사회적 인식 등의 변화를 고려하면 더 이상 심판대상조항이 필요하다고 볼 수 없다. 소집 통지서 전달의무는 원활한 병력동원훈련 진행을 위한 행정절차적 협력의무로서 이를 위반한 사람에게는 과태료 등 행정적 제재만으로도 그 목적의 달성이 충분히 가능함에도 심판대상조항이 형사처벌을 하도록 규정한 것은 형벌의 보충성에도 반한다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 위헌이다. 4. 판단 가. 구 병역법상 병력동원훈련소집의 개관 (1) 병력동원소집 및 병력동원훈련소집 병력동원소집은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수요를 위하여 예비역 또는 보충역에 대하여 행하는 것으로(병역법 제44조) 병역법 제44조는 병력동원소집 대상으로 예비역(제1호), 군사교육소집을 마친 보충역(제2호), 제66조에 따라 보충역에 편입된 사람(제3호)을 각 열거하고 있다. 병력동원소집으로 입영한 사람의 복무와 처우는 현역과 같고(병역법 제48조 제1항), 병무청장이 정한 지정순서 및 지정범위 등에 따라 지방병무청장이 입영부대의 소집에 필요한 소요를 고려하여 병력동원소집 대상자를 최종 지정한다(병역법 제45조 및 병역법 시행령 제95조). 병력동원훈련소집은 원칙적으로 지방병무청장이 병력동원소집 대상자로 지정한 사람에 대하여 병력동원소집에 대비한 훈련이나 점검을 위하여 연간 30일 이내의 범위에서 실시하는 것으로(병역법 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문) 병력동원훈련소집 통지를 받은 사람은 군부대에 입영하여(병역법 제50조 제3항) 현역에 준하여 복무한다(병역법 제52조 제1항). (2) 소집 통지서의 전달 지방병무청장은 병역의무자에게 병역의무부과 통지서를 우편 또는 교부의 방법으로 송달하거나 전자송달하여야 하고(병역법 제6조 제1항), 일반적으로 병역의무부과 통지서는 병역의무를 이행하는 날부터 30일 전까지 송달되어야 하나, 병력동원훈련소집 통지서는 입영일 7일 전까지 송달되어야 한다(병역법 제6조 제2항 단서, 병역법 시행령 제101조 제1항). 병역의무자가 없으면 세대주, 가족 중 성년자, 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(이하 ‘세대주등’이라 한다)에게 송달하여야 하며, 통지서를 받은 사람은 지체 없이 병역의무자에게 전달하여야 한다(구 병역법 제6조 제5항 전문). 이 경우 병역의무부과 통지서는 세대주등에게 송달된 때에 병역의무자에게 송달된 것으로 본다(구 병역법 제6조 제5항 후문). 병역의무부과 통지서를 송달할 때에 특별히 필요하다고 인정되어 병무청장이 정하는 통지서와 반송된 통지서는 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달의 방법으로 송달할 수 있다(구 병역법 제6조 제6항). 병역의무부과 통지서의 송달을 받아야 할 자가 동의하는 경우에는 병역의무부과 통지서를 전자송달할 수 있다(구 병역법 제6조 제7항). 병역의무부과 통지서를 전자송달하는 경우 병역의무자가 지정한 전자우편주소로 송달하거나(병역법 시행령 제3조의2 제2항 제1호), 이동통신단말장치에서 사용되는 애플리케이션(Application)을 통하여 송달할 수 있다(병역법 시행령 제3조의2 제2항 제2호). (3) 전달의무 위반 시 제재 병역의무부과 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니하거나 전달을 지체한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다(구 병역법 제85조). 한편, 앞서 본 바와 같이 병역법이 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정됨에 따라 병역의무부과 통지서 전달의무 위반은 제85조의 처벌대상에서 제외되고, 제95조 제5항에서 100만 원 이하의 과태료를 부과하는 것으로 되었는데, 병역법 부칙(2025. 1. 7. 법률 제20643호) 제4조에서 위 개정법 시행(2025. 7. 8.) 전의 위반행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따르도록 하였다. 나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 (1) 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24; 헌재 2022. 5. 26. 2019헌가12). 입법자가 형벌이라는 수단을 선택함에 있어서는 그 형벌이 불법과 책임의 경중에 일치하도록 하여야 하고, 만약 선택한 형벌이 구성요건에 기술된 불법의 내용과 행위자의 책임에 일치되지 않는 과도한 것이라면 이는 비례의 원칙을 일탈한 것으로 헌법상 용인될 수 없다. 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌가13; 헌재 2022. 5. 26. 2019헌가12). (2) 병력동원소집은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수요를 위하여 예비역 등에 대하여 행하는 것으로(병역법 제44조), 병력동원훈련소집은 병력동원소집 대상자로 지정한 사람에 대하여 병력동원소집에 대비한 훈련이나 점검을 위하여 실시하는 것이다(병역법 제49조 제1항 본문, 제50조). 심판대상조항은 원칙적으로 병력동원훈련소집 대상자인 병역의무자 모두가 참석한 상태에서 병력동원훈련이 충실하고 원활하게 실시되도록 하기 위하여, 병역의무자 본인의 부재 시 소집 통지서를 대신 수령한 세대주등에게 지체 없이 소집 통지서를 본인에게 전달하여야 하는 의무를 부과하고 정당한 사유 없이 이를 위반하면 형사처벌까지 하고 있다. 그러나 국가의 존립과 국민의 안전을 위하여 병력동원훈련소집을 실시하고 동원하는 것은 기본적으로 국가 공동체를 이끌어가는 정부가 수행하여야 하는 공적 업무이다. 병역법은 원칙적으로 지방병무청장이 병력동원소집 대상자로 지정된 사람에 대하여 병력동원훈련소집 및 통지를 하도록 하고 있는 등(제6조 제1항, 제2항, 제50조 제1항 본문 참조), 병력동원훈련소집에 관한 전반적인 업무가 정부가 수행하여야 하는 공적 사무임을 나타내고 있다. 다만 구 병역법 제6조 제5항은 병역의무자 본인 부재 시 대신하여 소집 통지서를 수령한 세대주등이 지체 없이 이를 본인에게 전달하도록 규정하고 있는데, 이는 앞서 살펴본 공적 사무인 병력동원훈련소집 업무의 특수성에 비추어 볼 때 병력동원훈련을 원활하게 실시할 목적으로 정부의 업무 수행 절차에 대하여 단순히 국민으로서 협력하는 행정절차적 협력의무를 의미한다. 한편 병역법은 소집 통지서의 송달방식으로 우편 또는 교부송달 외에도 전자송달도 함께 규정하고 있고(제6조 제1항), 이메일 등을 통한 전자송달 방식은 오늘날 인터넷이 보편화됨에 따라서 병역의무자에게 소집 통지서를 송달하는 유용한 수단이 되고 있으므로, 정부는 병역의무자의 동의하에 이메일 주소 등을 사전에 확보하여 언제든지 전자송달의 방식으로 소집 통지서를 송달할 수 있다. 또한 구 병역법은 민사소송법을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달 방법을 사용하여 소집 통지서를 송달할 수 있도록 하고 있으므로(제6조 제6항), 통상적인 우편송달이나 교부송달이 되지 않는 경우에는 위와 같은 특별한 송달 방법으로 병역의무자에게 소집 통지서를 송달할 수도 있다. 이와 같이 병력동원훈련을 위한 소집 통지서 전달 업무는 정부가 수행하여야 하는 공적 사무로서, 정부는 직접 전달방식 외에도 우편법령에 따른 특별한 송달 방법이나 전자문서의 방식을 사용하여 병역의무자에게 소집 통지서를 충분히 전달할 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 병역의무자 본인이 부재중이기만 하면 병역의무자의 세대주등이라는 이유만으로 위와 같은 협력의 범위를 넘어서 세대주등에게 소집 통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 하고 있는데, 이러한 심판대상조항의 태도는 병력동원훈련을 위한 소집 통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위하여 개인에게 전가하는 것으로 이것이 실효적인 병력동원훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다고 아니할 수 없다. (3) 병역법이 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전부개정될 당시부터 심판대상조항과 실질적으로 동일한 내용의 조항이 존재하여 왔다. 그로부터 30년이 넘게 흐른 현재까지 남북관계를 포함한 국가 안보 상황에 많은 변화가 있었고, 인터넷과 휴대전화의 발달로 종이문서 중심에서 전자문서 중심으로 소통방법이 개선되어 본인 명의의 휴대전화로 전자문서를 보내는 것이 보편적인 연락수단이 되는 등 사회문화적 변화가 뚜렷하며, 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 조항에 대하여 헌법불합치로 판단한 헌법재판소의 결정(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조)이 나오는 등 병역의무이행에 관한 사회적 인식도 국가 중심 사고에서 개인의 기본권을 존중하는 방향으로 변하고 있다. 그러나 심판대상조항은 이러한 현실의 변화를 외면한 채 여전히 병역의무자의 세대주등에 대하여 단지 소집 통지서를 본인에게 전달하지 아니하였다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과 타당성에 깊은 의문이 들지 않을 수 없다. (4) 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등; 헌재 2022. 5. 26. 2019헌가12). 심판대상조항은 병력동원훈련소집 대상자인 병역의무자에 대한 소집 통지서의 전달을 확실하게 보장하여 원활하게 병력동원훈련이 실시되도록 하는 것을 그 목적으로 한다. 그러나 이러한 입법목적이 정당하다고 하여 그 목적 실현을 위한 수단을 정함에 있어 정부가 수행해야 할 병력동원훈련에 관한 공적 사무의 이행과 책임을 개인에게 일방적으로 전가시켜서는 안 된다. 물론 병력동원훈련의 원활한 이행을 위해서는 정당한 사유 없이 훈련에 불응하는 병역의무자를 처벌할 필요가 있고(병역법 제90조 제1항 제1호 참조), 이를 위해서는 그 전제로 소집 통지서가 병역의무자 본인에게 적법하게 전달이 되어 그 효력이 발생하여야 하기 때문에(대법원 1979. 5. 29. 선고 79도705 판결 등 참조), 병역의무자의 부재중 소집 통지서를 대신 수령한 세대주등에게 이를 본인에게 전달하도록 의무를 지우는 것이 필요하다고 볼 수도 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이는 어디까지나 원활하게 병력동원훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로서 행정절차적 협력의무에 불과하다. 병역의무자의 세대주등이라면 특별한 사정이 없는 한 소집 통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 각별히 신경을 쓸 것임이 충분히 예상되고, 설령 그들이 소집 통지서를 전달하지 아니하여 행정절차적 협력의무를 위반한다고 하여도 과태료 등의 행정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적의 달성이 충분히 가능하다고 할 것임에도 불구하고, 심판대상조항은 훨씬 더 중한 형사처벌을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여 비례원칙에도 위반된다고 할 것이다. (5) 헌법재판소는 예비군법상 소집 통지서 전달의무 위반에 대한 형사처벌조항에 관하여, 그 의무가 원활한 동원 또는 훈련 실시를 위한 행정절차적 협력의무에 불과하고 과태료 등 행정적 제재만으로 입법목적의 달성이 가능함에도 형사처벌까지 하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 판단한 바 있는데(헌재 2022. 5. 26. 2019헌가12 참조), 이러한 법리는 이 사건 심판대상조항에서도 타당하다고 할 것이다. (6) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준