중대재해 처벌 등에 관한 법률 제2조 제7호 위헌확인

청 구 인 김○○ 국선대리인 변호사 홍남희

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 (연월일 생략) 현역병으로 입대한 사람이다. 2021. 1. 26. 법률 제17907호로 제정되고 2022. 1. 27.부터 시행된 ‘중대재해 처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘중대재해처벌법’이라 한다)은 사업주 또는 경영책임자등에 대하여 종사자의 안전 및 보건을 확보할 의무를 부과하고(제4조), 이를 위반하여 사망자 1명 이상 발생, 동일한 사고로 6개월 이상 치료가 필요한 부상자가 2명 이상 발생하는 등 종사자를 중대산업재해(제2조 제2호)에 이르게 한 경우 사업주 또는 경영책임자등을 처벌하고 있다(제6조 참조). 그리고 중대재해처벌법은 제2조 제7호에서 중대산업재해의 보호대상인 ‘종사자’를 ‘근로기준법상의 근로자’(가목), ‘도급, 용역, 위탁 등 계약의 형식에 관계없이 그 사업의 수행을 위하여 대가를 목적으로 노무를 제공하는 자’(나목), 또는 ‘사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에는 각 단계의 수급인 및 수급인과 가목 또는 나목의 관계가 있는 자’(다목)로 정의하고 있다. 청구인은 중대재해처벌법 제2조 제7호가 규정하고 있는 ‘종사자’에 현역병이 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 범위에서 평등권을 침해하고 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하는 헌법 제39조 제2항에도 위반된다고 주장하며, 2022. 5. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 입법부작위의 종류와 구분 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(입법권의 불행사)와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마45). 청구인은 ‘종사자’를 정의한 중대재해처벌법 제2조 제7호에 현역병이 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 범위에서 헌법에 위반된다고 주장하나, 이는 단순한 법률해석의 오류를 다투는 차원은 아니고, 중대재해처벌법이 현역병을 중대산업재해의 보호대상인 ‘종사자’에 포함하여야 하는데 이를 포함하는 내용의 규율을 하지 않은 입법부작위로 인해 현역병에 관한 안전·보건관리체계가 미비하다는 취지이다. 청구인이 주장하는 입법부작위가 위와 같은 두 종류의 입법부작위 중 어느 것에 해당하는지는 중대재해처벌법의 목적, 체계, 규율대상 등에 비추어 볼 때 중대산업재해의 보호대상인 ‘종사자’를 정의한 중대재해처벌법 제2조 제7호가 청구인이 주장하는 입법사항과 관련이 있는지 여부, 즉 중대산업재해와 관련하여 현역병을 그 보호대상인 ‘종사자’에 포함하여 규율대상으로 삼고 있는지 여부에 따라 구분하여야 한다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마45 참조). 나. 청구인이 주장하는 입법사항과 중대재해처벌법이 관련이 있는지 여부 (1) 청구인은 현역병이 중대재해처벌법에서 정의하는 ‘종사자’와 유사한 지위에 있음을 전제로 하여 중대재해처벌법의 ‘종사자’에 현역병이 포함되어야 한다고 주장한다. (2) 중대재해처벌법은 사업 또는 사업장, 공중이용시설 및 공중교통수단을 운영하거나 인체에 해로운 원료나 제조물을 취급하면서 안전·보건 조치의무를 위반하여 인명피해를 발생하게 한 사업주, 경영책임자, 공무원 및 법인의 처벌 등을 규정함으로써 중대재해를 예방하고 시민과 종사자의 생명과 신체를 보호함을 목적으로 한다(제1조). 중대재해는 중대산업재해와 중대시민재해를 말하는데(제2조 제1호), 그 중 중대산업재해의 보호대상은 종사자이다(제2조 제7호, 제4조, 제5조). (3) 종사자를 정의하는 중대재해처벌법 제2조 제7호에서는 가목 내지 다목에 걸쳐 종사자의 세 가지 하위유형을 나열하고 있는데, 이들은 모두 ‘대가를 목적으로’ 노무를 제공하는 사람이라는 공통점이 있다. 구체적으로 살펴보면, ① 먼저 위 법 제2조 제7호 가목의 ‘근로기준법상의 근로자’는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제1호). 이때 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제5호). 따라서 어떤 사람이 중대재해처벌법 제2조 제7호 가목에 해당하기 위해서는 근로의 대가인 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이어야 한다. ② 종사자에 속하는 다음 유형의 사람은 ‘도급, 용역, 위탁 등 계약의 형식에 관계없이 그 사업의 수행을 위하여 대가를 목적으로 노무를 제공하는 자’(제2조 제7호 나목)로서, 문언 자체에 대가를 목적으로 노무를 제공하는 사람이라는 점이 명시되어 있다. ③ 종사자에 속하는 마지막 유형의 사람은 ‘사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에는 각 단계의 수급인 및 수급인과 가목 또는 나목의 관계가 있는 자’(제2조 제7호 다목)이다. 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우의 각 단계의 수급인은 어느 일을 완성하고 그 일의 결과의 대가로 보수를 지급받기로 약정한 사람이고, 각 수급인과 ‘가목의 관계에 있는 자’는 근로의 대가인 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사람이며, 각 수급인과 ‘나목의 관계에 있는 자’는 ‘도급, 용역, 위탁 등 계약의 형식에 관계없이 그 사업의 수행을 위하여 대가를 목적으로 노무를 제공하는 자’이므로, 모두 대가를 목적으로 노무를 제공하는 사람에 해당한다. 그런데 현역병은 병역의무를 이행하기 위하여 군 복무를 하는 자로서 국가와 현역병 사이에 자발적인 사용종속의 근로관계가 존재한다고 볼 수 없고, 현역병이 받는 보수는 병역의무 이행에 따른 보상적 성격을 가지는 것이며, 현역병의 법적 지위 및 처우는 근로기준법이 아닌 병역법·군인사법 등과 같은 군인 관련 법령의 규율에 따라 정해지는 것(헌재 2012. 12. 27. 2010헌바406 참조)이므로, 현역병은 임금 등의 대가를 목적으로 노무를 제공한다고 볼 수 없다. 이처럼 중대재해처벌법의 ‘종사자’는 대가를 목적으로 노무를 제공할 것을 전제로 하는 반면, 현역병은 병역의무의 일환으로 군 복무를 하고, 단지 보상적 성격의 급여를 받는다는 점에서 종사자와 현역병은 그 법적 지위가 본질적으로 다르다. (4) 앞서 본 중대재해처벌법의 입법목적, 중대산업재해의 보호대상인 종사자와 현역병의 법적 지위의 본질적 차이 등을 종합하면, 중대재해처벌법에서 중대산업재해와 관련하여 현역병을 규율대상으로 삼고 있다고 보기 어렵다. 현역병에 대한 안전·보건확보의무 부과 등의 조치는 별도의 입법을 통한 보호가 필요한 영역이라 할 것이다. 따라서 중대재해처벌법 제2조 제7호에서 종사자를 정의하면서 현역병을 종사자에 포함하지 아니한 것은 중대산업재해의 보호대상을 불완전·불충분하게 규정한 것이 아니라, 입법자가 처음부터 아무런 입법을 하지 않았다고 보는 것이 입법취지에 부합한다. (5) 따라서 중대재해처벌법에서 중대산업재해의 보호대상인 ‘종사자’에 현역병을 포함하여야 한다는 청구인의 주장은, 입법자가 현역병과 관련하여 중대재해처벌법에서 어떠한 입법적 규율을 하였는데 그 내용이 불완전·불충분한 흠결이 있는 부진정입법부작위를 다투는 것이라기보다는, 애초에 현역병에 관한 안전·보건관리체계의 구축 및 이를 위반한 책임자의 처벌에 관한 입법적 규율 자체를 전혀 하지 않은 진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 타당하다. 다. 이 사건 심판대상 따라서 이 사건 심판대상은 현역병을 중대산업재해의 보호대상인 ‘종사자’에 포함하지 아니함으로써 중대재해처벌법과 같은 정도의 보호를 내용으로 하는 규정을 마련하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 중대재해처벌법 관련조항은 다음과 같고, 중대재해처벌법 외의 관련조항은 [별지]와 같다. [관련조항] 중대재해 처벌 등에 관한 법률(2021. 1. 26. 법률 제17907호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 사업 또는 사업장, 공중이용시설 및 공중교통수단을 운영하거나 인체에 해로운 원료나 제조물을 취급하면서 안전·보건 조치의무를 위반하여 인명피해를 발생하게 한 사업주, 경영책임자, 공무원 및 법인의 처벌 등을 규정함으로써 중대재해를 예방하고 시민과 종사자의 생명과 신체를 보호함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “중대산업재해”란 「산업안전보건법」 제2조 제1호에 따른 산업재해 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 결과를 야기한 재해를 말한다. 가. 사망자가 1명 이상 발생 나. 동일한 사고로 6개월 이상 치료가 필요한 부상자가 2명 이상 발생 다. 동일한 유해요인으로 급성중독 등 대통령령으로 정하는 직업성 질병자가 1년 이내에 3명 이상 발생 7. “종사자”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 가.「근로기준법」 상의 근로자 나. 도급, 용역, 위탁 등 계약의 형식에 관계없이 그 사업의 수행을 위하여 대가를 목적으로 노무를 제공하는 자 다. 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에는 각 단계의 수급인 및 수급인과 가목 또는 나목의 관계가 있는 자 8. “사업주”란 자신의 사업을 영위하는 자, 타인의 노무를 제공받아 사업을 하는 자를 말한다. 9. “경영책임자등”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 가. 사업을 대표하고 사업을 총괄하는 권한과 책임이 있는 사람 또는 이에 준하여 안전·보건에 관한 업무를 담당하는 사람 나. 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 「지방공기업법」에 따른 지방공기업의 장, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조부터 제6조까지의 규정에 따라 지정된 공공 기관의 장 제4조(사업주와 경영책임자등의 안전 및 보건 확보의무) ① 사업주 또는 경영책임자등은 사업주나 법인 또는 기관이 실질적으로 지배·운영·관리하는 사업 또는 사업장에서 종사자의 안전·보건상 유해 또는 위험을 방지하기 위하여 그 사업 또는 사업장의 특성 및 규모 등을 고려하여 다음 각 호에 따른 조치를 하여야 한다. 1. 재해예방에 필요한 인력 및 예산 등 안전·보건관리체계의 구축 및 그 이행에 관한 조치 2. 재해 발생 시 재발방지 대책의 수립 및 그 이행에 관한 조치 3. 중앙행정기관·지방자치단체가 관계 법령에 따라 개선, 시정 등을 명한 사항의 이행에 관한 조치 4. 안전·보건 관계 법령에 따른 의무이행에 필요한 관리상의 조치 제6조(중대산업재해 사업주와 경영책임자등의 처벌) ① 제4조 또는 제5조를 위반하여 제2조 제2호 가목의 중대산업재해에 이르게 한 사업주 또는 경영책임자등은 1년 이상의 징역 또는 10억 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다. ② 제4조 또는 제5조를 위반하여 제2조 제2호 나목 또는 다목의 중대산업재해에 이르게 한 사업주 또는 경영책임자등은 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 제1항 또는 제2항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 저지른 자는 각 항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 제8조(안전보건교육의 수강) ① 중대산업재해가 발생한 법인 또는 기관의 경영책임자등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전보건교육을 이수하여야 한다. 3. 청구인의 주장 가. 현역병이 국방부장관이나 군 참모총장, 사단장, 부대장 등(이하 ‘국방부장관 등’이라 한다)의 지시에 의해 건설공사나 장비운용 등의 업무를 수행하다가 인명피해를 입게 되어도 현역병이 중대재해처벌법의 ‘종사자’에 해당되지 않으므로, 국방부장관 등은 중대재해처벌법에 따라 처벌을 받지 않는다. 현역병은 장교, 준사관, 부사관, 군무원 및 군에서 실시한 도급·용역·위탁업무를 맡아서 하는 업체의 직원과 동일하거나 더 위험한 업무를 하고 있음에도 그들과 달리 중대재해처벌법의 적용을 받지 못하는 것은 현역병을 합리적 이유 없이 차별취급하는 것이다. 중대재해처벌법 제2조 제7호는 청구인의 평등권을 침해한다. 나. 군인은 그 임무의 특성상 늘 생명과 신체에 대한 위험에 노출되어 있음에도 불구하고 현역병이 중대재해처벌법의 적용을 받지 못하는 것은 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우에 해당한다. 중대재해처벌법 제2조 제7호는 헌법 제39조 제2항에 위반된다. 4. 판단 가. 진정입법부작위에 대한 심판청구의 허용기준 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판 청구는 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마45; 헌재 2021. 3. 25. 2019헌마900 참조). 나. 헌법에 명시적인 입법위임이 있는지 여부 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있다. 또한 헌법 제34조 제6항은 국가에게 재해예방 및 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위해 노력할 의무가 있음을 선언하고 있다. 그러나 이러한 헌법 규정만으로는 현역병에 대하여 중대재해처벌법과 같은 정도의 보호를 내용으로 하는 규정을 입법할 의무를 명시적으로 부과하였다고 볼 수 없다. 또한 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하는 헌법 제39조 제2항 등 다른 헌법조항을 살펴보아도 위와 같은 사항에 대한 명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다. 다. 헌법해석에 근거한 입법의무가 발생하는지 여부 (1) 생명·신체의 안전에 관한 권리는 헌법 제10조에서 규정하는 인간의 존엄과 가치의 근간을 이루는 기본권이므로(헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419등 참조), 헌법 제10조로부터 국민의 생명과 신체의 안전에 대한 국가의 보호의무가 인정된다(헌재 2003. 6. 26. 2000헌마509등 참조). 또한 헌법 제34조 제6항은 재해로부터 국민을 보호할 국가의 의무를 선언함으로써 재해를 예방할 국가활동의 목표를 제시하거나 이를 위한 객관적 의무를 국가에 부과하고 있다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51; 헌재 2005. 7. 21. 2004헌바2 참조). 이러한 헌법 제10조 및 제34조 제6항의 해석에 따라, 중대재해처벌법과 같은 정도로 현역병에 대한 안전·보건조치를 입법할 의무가 존재하는지 여부를 살펴본다. (2) 우선 기존 법령이 현역병에 대한 안전·보건조치에 관하여 어떠한 내용으로 규율하는지를 본다. (가) ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’에서는 현역병을 포함한 군인은 건강을 유지하고 복무 중에 발생한 질병이나 부상을 치료하기 위하여 적절하고 효과적인 의료처우를 받을 권리가 보장되어 있음을 확인하고(제17조), 미세먼지 농도가 일정 기준 이상일 경우에는 개인보호장구를 지급하는 등의 조치를 취하도록 노력하여야 하며(제17조의2), 군기훈련을 실시할 때에는 공개된 장소에서 훈련대상자의 신체상태를 고려하여 실시하고 그 결과를 장성급 지휘관에게 보고하게 하고(제38조의2), 군 생활의 고충이나 어려움을 호소하는 경우에 이에 대한 상담 등을 하기 위하여 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부대 또는 기관에 병영생활 전문상담관을 두고(제41조 제1항 본문) 질병·질환 및 건강 악화 등 신체에 관한 사항을 상담대상에 포함하는 등(제41조 제1항 제4호) 현역병의 안전·보건이 확보될 수 있도록 하는 여러 조치들을 규정하고 있다. 또한 비록 이 사건 심판청구 이후이기는 하나, 2024. 12. 3. 법률 제20539호로 개정되고 2025. 6. 4. 시행된 위 법률에서는 폭염·한파 등이 있을 경우 부대활동에 제한이 없는 범위에서 적절하게 휴식하도록 하게 하는 등 건강 및 보건과 관련된 지휘관의 조치의무를 새로 도입하였다(제17조의3 참조). (나) 국방부는 ‘국방 안전 훈령’을 2020. 12. 30. 국방부 훈령 제2507호로 제정하여 부대관리훈령 등 개별적으로 존재하던 국방 안전관리 제도를 하나의 훈령으로 통합하여 국방안전에 관한 총괄적인 독립 훈령을 마련하였다. 해당 훈령은 산업안전보건법, 선진 외국군 등에서 이미 도입·운영 중인 위험성평가, 안전진단 등 선진 안전관리 제도를 도입하고, 고위험 임무·작전 등 국방 영역의 특수성을 고려하여 무기체계 첨단화에 따른 안전성 제고 등 군 고유의 환경에서 임무 수행 간 안전 제고를 위한 규범을 정립하였다. ‘국방 안전 훈령’에서 규정하고 있는 군에 대한 안전·보건관리체계를 자세히 살펴보면, 해당 훈령은 그 적용대상인 ‘국방인력’을 군인, 그리고 군무원, 국방부 소속 공무원, 공무직 근로자 등으로 규정함으로써(제2조 제4호 각목 참조), 직업군인과 현역병을 가리지 않고 모두 해당 훈령의 보호대상으로 삼고 있다. ‘국방 안전 훈령’에서는 국방부와 합참, 각군 및 국방부 직할부대·기관별로 수행하는 안전관리 기능별 임무·역할을 규정하고(제8조), 국방부 및 각급 기관에서 안전관리담당관을 지정하도록 하고 있다(제9조). 안전관리담당관은 보다 구체적으로 안전책임관, 안전관리관, 안전담당관으로 구분되는데, 지휘관은 안전책임관으로 지정되어 각급 기관의 안전 관련 임무를 총괄적으로 조정·통제하고, 안전관리관은 안전책임관이 지정하는 사람으로서 안전관리계획 수립 등의 임무를 수행하며, 안전담당관은 각급 기관의 안전 실무를 총괄하는 사람으로서 위험성평가, 안전검사·점검·진단 등 예방활동, 그 밖에 안전사고 예방을 위하여 필요한 임무를 수행한다(제9조 참조). 이는 중대재해처벌법이 사업주와 경영책임자등에게 안전·보건관리체계를 구축하고 이행할 의무를 부과하고(제4조 제1항 제1호), 같은 법 시행령이 구체적인 안전·보건관리체계 구축 및 이행조치로서 안전보건에 관한 업무를 총괄 관리하는 전담조직을 두도록 규정하는 것(제4조 제2호)과 유사하다. 다음으로, ‘국방 안전 훈령’에서는 국방부장관에게 국방 분야의 재난 및 각종 사고에 대한 중장기 예방 대책을 포함하는 국방안전관리기본계획을 5년마다 수립하도록 하고 있는데(제10조), 이는 중대재해처벌법이 사업주와 경영책임자등을 중심으로 안전·보건관리체계를 구축하고 이행할 의무를 부과하고(제4조 제1항 제1호), 같은 법 시행령이 구체적인 안전·보건관리체계 구축 및 이행조치로서 사업 또는 사업장의 안전·보건에 관한 목표와 경영방침을 설정하도록 규정한 것(제4조 제1호)과 유사하다. 또한 ‘국방 안전 훈령’은 산업안전보건법의 위험성평가 및 안전검사·점검 등을 도입하여 위험성평가 및 안전·보건조치를 규정하고 있고(제17조, 제19조 참조), 안전사고의 예방 및 재발방지에 초점을 맞추어 안전사고 조사 체계를 정립하였다(제28조 내지 제41조 참조). 이는 중대재해처벌법 시행령에서 사업 또는 사업장의 특성에 따른 유해·위험요인을 확인하여 개선하는 업무절차를 마련하고 개선이 이루어지는지를 점검하고 필요한 조치를 할 의무를 부과하고 있는 것(제4조 제3호)과 유사하다. 더 나아가 ‘국방 안전 훈령’에 따르면 국방부는 매년 안전교육계획을 수립하고(제49조), 위험성이 있는 국방 임무를 수행하거나 부대활동을 실시할 경우에는 반드시 사전에 안전교육을 실시하도록 규정하고 있다(제50조 제3항 참조). 이는 중대재해처벌법이 중대산업재해가 발생한 법인 또는 기관의 경영책임자등에게 안전보건교육을 이수하도록 하고(제8조 참조), 같은 법 시행령에서 안전·보건관리체계의 구축 등 안전·보건에 관한 경영 방안, 중대산업재해의 원인 분석과 재발 방지 방안을 해당 교육 내용에 포함하도록 한 것과 유사하다(제6조 참조). 위와 같은 현행 법령의 내용을 종합하면 헌법 제10조 및 제34조 제6항의 해석에 따라, 현행 법령 이외에 추가로 현역병에 대하여 중대재해처벌법과 같은 정도의 보호를 내용으로 하는 안전·보건조치 확보의무를 별도로 규율하여야 할 헌법상 입법의무가 새로 발생하였다고 볼 수는 없다. (3) 다음으로 헌법 제10조 및 제34조 제6항의 해석에 따라 안전·보건확보조치 미비로 현역병이 재해를 입은 경우 국방부장관 등의 군 책임자를 처벌하는 규정을 입법할 의무가 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 우선 기존 법률이 이에 관하여 어떠한 내용으로 규율하는지를 보면, 현역병이 복무 중 사망, 중상, 직업성 질병 발병 등의 결과가 발생하였는데 그 원인이 중대장·대대장·사단장·부대장 등 군 책임자들의 업무상 과실 때문인 경우, 국방부장관 등의 군 책임자들은 업무상 과실치사상죄의 처벌 대상이 될 수 있다(형법 제268조 참조). 어떠한 행위를 새로운 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌가33 참조). 국방부장관 등이 현역병에 대한 안전·보건조치 확보의무를 위반하여 군 복무 중인 현역병에게 사망, 중상, 직업성 질병 발병 등의 결과가 발생한 경우, 기존에 존재하는 업무상 과실치사상죄와는 별도로 새로운 처벌규정을 입법할지 여부는 그로 인해 야기되는 현장에서의 지휘 혼란, 훈련강도 저하, 전투력 손실 등의 부작용 발생가능성에 대한 예측 및 평가, 인명사고의 원인, 기존에 존재하는 군 안전·보건관리체계의 실효성, 전투·작전·훈련 등에 수반되는 위험과 관련하여 지휘관과 국방부장관 등의 군 책임자가 취하여야 할 안전·보건조치의 내용 및 확보 방안 등 여러 사정을 참작하여 입법자가 결정할 수 있는 사항이다. 위와 같은 점들을 종합하면 헌법 제10조 및 제34조 제6항의 해석에 따라 현행 법령과는 별도로 현역병에 대한 안전·보건조치 미확보로 인하여 현역병에게 전투·훈련 중 사망, 중상, 직업성 질병 발병 등의 재해가 발생한 경우에 국방부장관 등을 중대재해처벌법과 같은 정도로 처벌하는 내용을 규정하여야 할 입법의무가 새로 발생하였다고 볼 수는 없다. (4) 한편, 청구인이 주장하는 헌법 제39조 제2항의 해석상 입법의무가 발생하는지에 관하여 보건대, 병역의무를 이행하는 과정 중에 입는 불이익은 헌법 제39조 제2항에서 금지하는 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우에 포함되지 않으므로(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마627; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마59 참조), 헌법 제39조 제2항의 해석으로부터 기존의 법령 이외에 현역병을 위하여 중대재해처벌법과 같은 정도의 보호를 내용으로 하는 규정을 추가로 마련할 구체적인 입법의무가 새로 발생하였다고 보기도 어렵다. (5) 이처럼 현역병에 대한 안전·보건조치에 관하여 규율하는 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’과 ‘국방 안전 훈령’ 등이 존재하고, 국방부장관 등의 업무상 과실로 현역병이 재해를 입은 경우 그를 처벌하는 형법 규정이 존재하므로, 이러한 기존의 법령 이외에 현역병을 위하여 중대재해처벌법과 같은 정도의 보호를 내용으로 하는 규정을 추가로 마련할 구체적인 입법의무가 헌법해석에 따라 새로 발생하였다고 보기 어렵다. 라. 소결 따라서 이 사건 입법부작위에 관하여는 헌법에 명시적인 입법의무가 부과되어 있지 않고 헌법해석에 따라 위와 같은 입법을 마련할 입법의무가 도출된다고 보기도 어려우므로, 이 사건 입법부작위에 관한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 진정입법부작위를 심판대상으로 한 것으로서 부적법하다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준 [별지] 관련조항 중대재해 처벌 등에 관한 법률 시행령(2021. 10. 5. 대통령령 제32020호로 제정된 것) 제4조(안전보건관리체계의 구축 및 이행 조치) 법 제4조 제1항 제1호에 따른 조치의 구체적인 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 사업 또는 사업장의 안전·보건에 관한 목표와 경영방침을 설정할 것 2.「산업안전보건법」 제17조부터 제19조까지 및 제22조에 따라 두어야 하는 인력이 총 3명 이상이고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장인 경우에는 안전·보건에 관한 업무를 총괄·관리하는 전담 조직을 둘 것. 이 경우 나목에 해당하지 않던 건설사업자가 나목에 해당하게 된 경우에는 공시한 연도의 다음 연도 1월 1일까지 해당 조직을 두어야 한다. 가. 상시근로자 수가 500명 이상인 사업 또는 사업장 나.「건설산업기본법」 제8조 및 같은 법 시행령 별표 1에 따른 토목건축공사업에 대해 같은 법 제23조에 따라 평가하여 공시된 시공능력의 순위가 상위 200위 이내인 건설사업자 3. 사업 또는 사업장의 특성에 따른 유해·위험요인을 확인하여 개선하는 업무절차를 마련하고, 해당 업무절차에 따라 유해·위험요인의 확인 및 개선이 이루어지는지를 반기 1회 이상 점검한 후 필요한 조치를 할 것. 다만, 「산업안전보건법」 제36조에 따른 위험성평가를 하는 절차를 마련하고, 그 절차에 따라 위험성 평가를 직접 실시하거나 실시하도록 하여 실시 결과를 보고받은 경우에는 해당 업무절차에 따라 유해·위험요인의 확인 및 개선에 대한 점검을 한 것으로 본다. 4. 다음 각 목의 사항을 이행하는 데 필요한 예산을 편성하고 그 편성된 용도에 맞게 집행하도록 할 것 가. 재해 예방을 위해 필요한 안전·보건에 관한 인력, 시설 및 장비의 구비 나. 제3호에서 정한 유해·위험요인의 개선 다. 그 밖에 안전보건관리체계 구축 등을 위해 필요한 사항으로서 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사항 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2019. 11. 26. 법률 제16584호로 개정된 것) 제17조(의료권의 보장) 군인은 건강을 유지하고 복무 중에 발생한 질병이나 부상을 치료하기 위하여 적절하고 효과적인 의료처우를 받을 권리가 있다. 제17조의2(미세먼지에 따른 외부활동 제한 등) ① 지휘관은 그 부대가 활동하는 지역의「미세먼지 저감 및 관리에 관한 특별법」 제2조 제1호에 따른 미세먼지 농도가 「대기환경보전법」제8조에 따른 대기오염경보 발령 기준 이상일 경우 작전임무수행을 제외한 외부활동을 제한하고 개인보호장구를 지급하는 등 필요한 조치를 취하도록 노력하여야 한다. 제38조의2(군기훈련) ① 지휘관은 군기의 확립을 위하여 필요한 경우 다음 각 호에 해당하는 사람을 대상으로 군기훈련을 실시할 수 있다. 이 경우 군기훈련은 공개된 장소에서 훈련대상자의 신체상태를 고려하여 체력을 증진시키거나 정신을 수양하는 등의 방법으로 실시하여야 한다. 1. 현역에 복무하는 군인 2. 사관생도·사관후보생·준사관후보생 및 부사관후보생 3. 소집되어 군에 복무하는 예비역 및 보충역 ② 제1항에 따른 군기훈련은 지휘관의 명령을 받은 장교·준사관 및 부사관이 실시할 수 있다. ③ 제1항에 따른 군기훈련을 실시한 지휘관은 매년 2월 말까지 전년도 군기훈련 실시 결과를 장성급 지휘관에게 보고하여야 한다. 이 경우 군기훈련 실시 사유 및 횟수 등 대통령령으로 정하는 사항을 포함하여야 한다. ④ 군기훈련의 종류 및 방법, 군기훈련 실시 결과 보고의 절차, 그 밖에 군기훈련의 실시에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2024. 12. 3. 법률 제20539호로 개정된 것) 제17조의3(폭염·한파 등에 따른 조치 등) ① 지휘관은 폭염·한파 등으로 인하여 「기상법」 제13조의2에 따른 특보가 발표되는 경우에는 부대활동에 제한이 없는 범위에서 적절하게 휴식하도록 하는 등 군인의 건강 및 보건과 관련된 조치를 취하여야 한다. ② 국방부장관은 폭염·한파 등에 대비하여 군인의 건강 유지에 필요한 대책을 수립하고 시행하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 조치 및 대책 등에 필요한 사항은 국방부장관이 정한다. 국방 안전 훈령(2020. 12. 30. 국방부 훈령 제2507호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 훈령에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 4. “국방인력”이란 국방 관련 임무를 수행하는 사람으로 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 가.「군인사법」 제2조에 따른 사람 나.「군무원인사법」에 따른 군무원 다.「국방부 소속 공무원 인사관리 훈령」에 따른 공무원 라.「공무직 근로자 등 인사관리 훈령」에 따른 공무직 근로자 등 제9조(안전관리담당관 지정) ① 안전관리담당관이란 국방부 및 각급 기관에서 국방 안전관리 임무를 수행하는 조직·인력을 말하며 임무의 권한과 책임의 범위에 따라 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 안전책임관은 각급 기관의 안전 관련 임무를 총괄적으로 조정·통제하며 각급 기관의 지휘관으로 지정한다. 2. 안전관리관은 안전책임관이 지정하는 사람으로서, 다음 각 목의 임무를 수행한다. 가. 안전관리계획수립과 시행 및 지도·감독 나. 안전검사·점검·진단 및 평가 총괄 다. 안전 교육 등 안전문화활동 계획 수립 3. 안전담당관은 안전관리관을 보좌하고, 각급 기관의 안전 실무를 총괄하는 사람으로서, 다음 각 목의 임무를 수행한다. 가. 안전사고 발생 시 초기 현장 확인·보고 등 대응 나. 안전사고 데이터 등 안전정보의 기록 및 관리 다. 국방인력 대상 안전 교육 실시 라. 안전사고 조사결과 및 안전신고 관리 마. 위험성평가, 안전검사·점검·진단 등 예방활동 바. 그 밖에 안전사고 예방을 위하여 필요한 임무 ② 각급 기관의 장은 안전관리담당관을 지정하여 책임감 있는 안전관리가 이루어질 수 있도록 한다. 다만, 안전관리담당관의 보직 부서, 전담·겸직 여부, 조직 구성 등 세부 사항은 각급 기관에서 해당 기관의 여건을 고려하여 결정할 수 있다. 제10조(국방안전관리기본계획의 수립) ① 국방부장관은 국방 분야의 재난 및 각종 사고에 대한 중장기 예방 대책을 포함하는 국방안전관리기본계획(이하 “기본계획”이라 한다)을 5년마다 수립하며 그 절차는 [별표 3]과 같다. 제17조(위험성평가의 실시) ① 각급 기관의 장은 안전관리를 위해 유해·위험요인에 대한 실태를 파악하고 사고가 발생할 위험이 높거나 예방을 위하여 계속하여 관리할 필요가 있다고 인정되는 유해·위험요인에 대한 감소대책을 수립하고 개선하는 등 위험성평가를 실시하여야 한다. ② 국방임무 수행 및 부대 활동의 일부 또는 전부를 용역사업자에 의하여 행하는 경우, 용역사업을 주관하는 부대·기관의 장은 용역사업자의 위험성평가 실시를 감독하여야 한다. 그 결과, 부대·기관의 장이 개선할 사항이 있는 경우, 이를 개선하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 평가의 방법, 절차, 시기 및 그 밖의 필요한 사항은 국방부 지침으로 구체적으로 정한다. ④ 다음 각 호의 사항은 해당 분야별 국방부 관계 부서에서 위험성평가를 위한 지침을 별도로 정할 수 있다. 1. 군사교육훈련 2. 국방 무기체계 획득 3. 탄약 및 폭발물 관리 4. 국방·군사시설 건설 및 유지관리 ⑤ 각급 기관의 장은 제1항에 따른 평가의 결과와 조치사항을 기록하여 보존하여야 한다. 제19조(안전·보건조치) ① 각급 기관의 장은 국방 임무 수행 및 부대 활동 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 위험으로 인한 안전사고를 예방하기 위해 필요한 조치를 하여야 한다. 1. 기계·기구, 장비, 그 밖의 설비에 의한 위험 2. 폭발성, 발화성 및 인화성 물질 등에 의한 위험 3. 전기, 열, 그 밖의 에너지에 의한 위험 4. 추락, 붕괴 등 재난 및 안전사고가 발생할 수 있는 장소에서의 위험 ② 각급 기관의 장은 작업상 건강장해를 예방하기 위해 필요한 조치를 하여야 한다. ③ 각급 기관의 장은 지방자치단체 등 외부기관과 사업을 추진하고 해당 사업을 위해 국방인력의 작업이 필요한 경우 국방인력의 안전사고, 작업상 건강장해 예방 및 후속조치를 위해 필요한 내용을 협약체결 시 반영하여야 한다. 제29조(안전사고 조사의 원칙) ① 안전사고를 조사하는 목적은 발생사고에 대한 공정한 조사를 통하여 사고 원인을 정확하게 규명함으로써 동일 및 유사 사고의 재발을 방지하여 궁극적으로 군의 준비태세 유지에 이바지하기 위함이다. ② 안전사고 조사에 임하는 사람은 사고와 관련된 인적·물적·환경 등 전반적인 측면을 조사하여 원인을 규명하여야 한다. ③ 제14조에 따른 안전사고가 발생하였을 경우, 각급 기관의 장은 다음 각 호와 같이 안전사고 조사를 수행해야 한다. 1. A등급 안전사고 : 안전사고조사위원회(이하 “조사위원회”라 한다)에서 사고조사 수행 2. B등급 이하 안전사고 : 각급 기관의 장이 정하는 조사주체가 사고조사 수행 ④ 조사위원회는 조사과정에서 범죄 혐의가 식별되는 경우 군 수사기관에 신고해야 한다. ⑤ 제4항에 따라 군 수사기관이 수사를 개시한 경우에도 조사위원회는 수사에 지장을 주지 않는 범위 내에서 수사와는 별개로 안전사고 조사를 진행한다. 제35조(안전권고의 조치 등) ① 조사위원회는 안전사고 조사 과정 중 또는 안전사고 조사 결과 필요하다고 인정되는 경우에는 동일 및 유사사고 등의 재발방지를 위한 대책을 작성하여 관계 부서의 장에게 안전권고 또는 건의할 수 있다. 이때 안전권고의 조치 등을 관리할 다음 각 호의 부서에도 함께 통보하여야 한다. 1. 국방부 : 재난안전관리과 2. 각군, 국직부대 등 : 자체 규정 등에 따른 담당부서 ② 제1항의 각 호에 해당하는 부서는 발행된 모든 안전권고에 대하여 관계부서가 적절히 조치를 취하였는지 공문으로 기한을 정하여 회신하도록 요구하고 그 조치결과를 접수받아 관련 기록을 보관하여야 한다. ③ 안전권고를 통보받은 관계 부서의 장은 제1항의 규정에 의한 조사위원회의 안전권고 또는 건의에 대하여 조치계획 및 결과를 제1항의 각 호에 해당하는 부서에 제출하여야 한다. ④ 제1항의 각 호에 해당하는 부서는 제3항에 따라 관계부서로부터 제출받은 조치계획 및 조치한 결과를 검토한 결과 그 내용 및 조치시기 등이 당해 안전권고 또는 건의의 취지와 일치하지 아니한 경우에는 시정을 요구하여야 하며, 제시한 안전권고 사항이 타당하지 아니할 경우에는 안전권고를 철회 또는 변경하여야 한다. ⑤ 제1항의 규정에도 불구하고 안전사고 조사 결과 확인된 인적과실에 대해 안전사고 관계자 처벌 등 문책과 관련한 사항은 안전권고 또는 건의할 수 없다. ⑥ 각급 기관은 국방부의 안전권고의 조치 등을 참고하여 재발 방지를 위한 안전권고의 관리사항 등을 규정하여야 한다. 제37조(안전사고 사례 전파) ① 국방부 군수관리관실(재난안전관리과)는 안전사고 예방을 위해 특정사고와 관련한 내용을 작성하여 전파할 수 있다. 특히, 각군의 안전사고 중 타 군에도 발생 가능성이 높은 안전사고는 국방부 차원에서 재발방지를 위해 안전사고 개요, 원인, 후속조치 사항 등을 작성하고 각군에 공유할 수 있다. 제49조 (안전교육계획의 수립 및 시행) ① 국방부는 「국민 안전교육 진흥 기본법」 제5조의 안전교육기본계획에 따라 소관사항에 대해 다음 각 호의 사항을 포함하여 매년 안전교육계획을 수립한다. 1. 안전교육의 기본목표와 추진방향 2. 안전교육의 추진 내용 3. 안전교육 전문인력의 양성 4. 안전교육에 대한 실태점검 및 평가 5. 안전교육을 위하여 필요한 재원의 확보 방안 6. 그 밖에 안전교육을 위하여 필요하다고 인정되는 사항 ② 각급 기관의 장은 제1항의 안전교육계획에 따라 소관 사항에 관하여 연도별 안전교육시행계획(이하 “시행계획”이라 한다)을 수립·시행하여야 한다. ③ 국방부 군수관리관은 안전에 관한 사항이 학교 및 교육기관의 교과과정, 부대훈련 등 각급 기관의 교육활동에 반영될 수 있도록 정책기획관과 협의할 수 있다. 제50조(각급 기관의 안전교육) ① 각급 기관의 장은 안전관리에 관한 중요성을 인식하고 전문성을 높임으로써 원활한 안전관리 업무를 수행하기 위하여 소속 인력을 대상으로 다음 각 호의 내용을 포함한 안전교육 및 훈련을 실시하여야 한다. 1. 안전·보건 규정 및 제도 2. 국방안전정책 및 각급 기관의 안전관리계획 3. 안전관리 업무수행체계, 안전관리담당관의 역할 및 책임 등 안전 직무에 관한 사항 4. 유해·위험요인 식별 및 위험상황 대처 등 국방 임무 수행상 필요한 안전에 관한 사항 5. 보호장비 및 안전장치 취급과 사용에 관한 사항 6. 안전사고 사례 및 교훈 7. 기타 안전관리를 위하여 필요하다고 인정되는 사항 ③ 각급 기관의 장은 모든 소속 인력이 안전사고 예방에 관한 기본 소양과 기초 지식을 습득할 수 있도록 자체 부대 교육 등을 주기적으로 실시하고, 위험성이 있는 국방 임무를 수행하거나 부대활동을 실시할 때에는 반드시 사전에 안전교육을 실시하여야 한다. 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제268조(업무상과실·중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.