변호사시험법 시행규칙 제5조 제1항 제2호 등 위헌확인

사 건 2023헌마1232 변호사시험법 시행규칙 제5조 제1항 제2호 등 위헌확인 청 구 인 김○○ 국선대리인 변호사 박민수 선 고 일 2026. 2. 26.

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 2021. 3. 1. ○○대학교 법학전문대학원 석사과정에 입학하였고, 2023. 10. 5. ‘3개월 이내에 ○○대학교 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람(변호사시험법 제5조 제2항 본문)’으로서 2024. 1. 실시된 제13회 변호사시험에 대한 응시원서를 접수하였다. 청구인은 2023. 10. 27. 변호사시험법 시행규칙 제5조 제1항 제2호 및 제6조 제1항 제2호의 산식 중 분모의 시험위원별 답안지 수에서 1을 빼는 것은 잘못된 표준편차 산출방법이므로, 위 조항들이 청구인의 직업의 자유, 알 권리 및 평등권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 변호사시험의 논술형 필기시험 및 전문적 법률분야에 관한 과목 성적의 표준편차 산출 공식의 분모를 시험위원별 답안지 수에서 1을 뺀 수의 거듭제곱근으로 삼는 것에 관하여 다투고 있으므로, 심판대상을 이와 관련한 부분으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 변호사시험법 시행규칙(2011. 12. 28. 법무부령 제759호로 개정된 것) 제5조 제1항 제2호 및 제6조 제1항 제2호 중 각 ‘시험위원별 답안지 수 - 1’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 변호사시험법 시행규칙(2011. 12. 28. 법무부령 제759호로 개정된 것) 제5조(논술형 필기시험 성적의 세부 산출방법) ① 공법, 민사법, 형사법 과목 논술형 필기시험의 경우에는 각 시험위원이 채점한 점수에 대하여 해당 시험위원이 채점한 전(全) 답안지(이하 "시험위원별 답안지"라 한다) 점수의 표준편차와 평균점을 산출하여 제1호의 산식에 따라 조정한 후 각 과목의 문항별 배점에 따라 환산한 점수를 각 응시자의 득점으로 한다. 이 경우 시험위원별 답안지 점수의 표준편차는 제2호의 산식에 따라 산출한다. 2. {(시험위원별 답안지 점수 － 시험위원별 답안지 점수의 평균점)²의 총합계/(시험위원별 답안지 수 － 1)}의 거듭제곱근 제6조(전문적 법률분야에 관한 과목 성적의 세부 산출방법) ① 전문적 법률분야에 관한 과목의 경우에는 각 시험위원이 채점한 점수에 대하여 시험위원별 답안지 점수의 표준편차와 평균점을 산출하여 제1호의 산식에 따라 조정한 후 전문적 법률분야에 관한 과목의 배점에 따라 환산한 점수를 각 응시자의 득점으로 한다. 이 경우 시험위원별 답안지 점수의 표준편차는 제2호의 산식에 따라 산출한다. 2. {(시험위원별 답안지 점수 － 시험위원별 답안지 점수의 평균점)²의 총합계/(시험위원별 답안지 수 － 1)}의 거듭제곱근 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 변호사시험 과목 성적의 표준편차 산출 시 그 분모로 ‘(시험위원별 답안지 수)’의 거듭제곱근이 아니라 ‘(시험위원별 답안지 수 - 1)’의 거듭제곱근을 삼고 있는데, 이러한 계산식은 모든 응시자의 점수를 표준점수로 환산하는 경우에 사용하기 적절하지 않다. 잘못된 계산식을 사용하여 점수를 환산하고 변호사시험 결과를 결정하는 것은 공정하지 않으므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 자의적으로 산출된 변호사시험 점수 및 석차를 공개함으로써 청구인의 알 권리를 침해하며, 시험위원이 몇 개의 답안지를 채점하는지에 따라 응시자 간 유불리를 발생시켜 청구인의 평등권도 침해한다. 4. 판단 가. 법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령 또는 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 등 참조). 다만, 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 2022. 7. 21. 2016헌마388등 참조), 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337 참조)에는 그 법규범의 기본권 침해의 직접성이 인정된다(헌재 2025. 6. 27. 2022헌마1505등 참조). 나. 심판대상조항은 구체적인 집행행위로서 변호사시험법 제10조 제1항에 근거한 법무부장관의 변호사시험 합격처분 내지 불합격처분을 예정하고 있다. 청구인이 주장하는 직업의 자유 등 기본권침해의 법률효과는 법무부장관의 불합격처분에 의하여 비로소 발생하므로, 원칙적으로 심판대상조항에 대한 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 다. 다만 이 사안이 직접성의 예외에 해당하는지에 관하여 본다. (1) 변호사시험 불합격처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 청구인이 심판대상조항의 적용에 따라 변호사시험에 불합격하였더라도 불합격처분에 대한 행정소송을 제기하면서 그 근거법령인 심판대상조항의 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있을 것이며, 청구인에게 위와 같은 절차를 밟도록 하는 것이 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라 보기도 어렵다. 따라서 이 사안은 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 않는다. (2) 변호사시험의 응시자가 논술형 필기시험 및 전문적 법률분야의 각 과목에서 획득한 점수는 각 시험위원이 채점한 점수를 시험위원별 답안지 점수의 표준편차와 평균점을 바탕으로 한 산식에 따라 조정한 후 문항별 내지 과목별 배점에 따라 환산한 것이 된다(변호사시험법 시행규칙 제5조, 제6조). 변호사시험의 합격 여부는 이와 같이 산출된 환산점수를 기준으로 하여, 과목별 합격최저점수 취득 여부 및 각 환산점수를 합산한 총득점의 석차가 해당 연도 변호사시험의 전체 합격자 수 이내인지 여부에 따라 결정된다(변호사시험법 시행령 제8조 제3항, 동법 시행규칙 제7조 등). 심판대상조항은 변호사시험의 논술형 필기시험 및 전문적 법률분야 과목에 관한 성적의 세부 산출방법 중 하나로서 시험위원별 답안지 점수의 표준편차 산식을 정하고 있다. 따라서 청구인이 심판대상조항에 따라 일정한 환산점수를 획득한 사실에 의하여 곧바로 청구인의 변호사시험 합격 여부가 일의적이고 확정적으로 정해지는 것은 아니다. 청구인의 법적 지위는 관련 규정 및 당해 연도 변호사시험의 합격자 수 등에 근거한 법무부장관의 불합격처분이 실제로 이루어지는 때 비로소 결정되고, 그에 앞서 심판대상조항만으로 청구인의 권리관계가 직접 변동된다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사안은 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 경우에도 해당하지 않는다. 결국 청구인이 주장하는 기본권침해는 심판대상조항에 의해서가 아니라 심판대상조항에 따른 변호사시험 불합격처분이 내려질 경우 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 심판대상조항을 대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.