방송광고판매대행 등에 관한 법률 제20조 위헌확인

청 구 인 이○○ 대리인 법무법인 도울담당변호사 김상순

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건개요 가. 청구인은 주식회사 ○○의 대표자로서 영화, 드라마 등 영상 콘텐츠의 제작 유통과 관련된 전략기획 및 법률조력 서비스를 제공하고 있다. 나. 청구인은 2020. 4. 10.경 광고주로서 방송광고판매대행사업자(이하 ‘광고판매대행자’라고 한다)인 주식회사 에스비에스엠앤씨(이하 ‘에스비에스엠앤씨’라 한다)와 광고판매대행계약을 체결하려 하였는데, 에스비에스엠앤씨로부터 청구인이 원하는 지상파방송광고와 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자(이하 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자를 합하여 ‘지역·중소지상파방송사업자’라고 한다)의 방송광고를 일정 비율 이상 함께 계약해야 한다는 답변을 듣고, 결국 위 계약 체결을 단념하였다. 다. 청구인은 지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자로 하여금 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 결합하여 판매하도록 규정하고 있는 ‘방송광고판매대행 등에 관한 법률’ 제20조로 인하여 지상파방송광고를 구매하고자 하는 청구인의 계약의 자유, 영업의 자유, 재산권, 평등권을 침해당했다고 주장하면서 2020. 4. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘방송광고판매대행 등에 관한 법률’ 제20조 제1항, 제2항, 제3항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 같은 법 제20조 제3항은 방송통신위원회(방송통신위원회는 그 명칭이 ‘방송미디어통신위원회’로 변경되었으나, 이하 구별하지 않고 ‘방송통신위원회’라고 한다)로 하여금 같은 법 제20조 제2항에 따라 정해진 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 지역·중소지상파방송사업자에게 결합판매된 평균 비율과 해당 연도 광고판매대행자별로 지원해야 하는 결합판매 지원규모를 고시하도록 규정하고 있을 뿐이고, 청구인도 이러한 내용을 고시하는 것을 다투는 것은 아니므로, 같은 법 제20조 제3항은 심판대상에서 제외한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘방송광고판매대행 등에 관한 법률’(2012. 2. 22. 법률 제11373호로 제정된 것, 이하 연혁에 상관없이 ‘방송광고판매대행법’이라 한다) 제20조 제1항, 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 방송광고판매대행 등에 관한 법률(2012. 2. 22. 법률 제11373호로 제정된 것) 제20조(방송광고 결합판매 지원) ① 지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자는 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 판매하여야 한다. ② 제1항에 따른 광고판매대행자의 방송광고 결합판매는 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자에게 결합판매된 평균 비율 이상으로 하여야 한다. [관련조항] 구 방송광고판매대행 등에 관한 법률(2012. 2. 22. 법률 제11373호로 제정되고, 2025. 10. 1. 법률 제21066호로 개정되기 전의 것) 제20조(방송광고 결합판매 지원) ③ 방송광고 결합판매 지원을 위하여 방송통신위원회는 다음 각 호의 사항을 매년 고시하여야 한다. 1. 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자에게 결합판매된 평균 비율 2. 해당 연도 광고판매대행자별로 지원하여야 하는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자 및 각 사별 결합판매 지원규모 제37조(시정명령) 방송통신위원회는 광고판매대행자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 기간을 정하여 시정을 명할 수 있다. 2. 제20조에 따른 방송광고 결합판매 지원을 위반한 경우 제38조(과징금 부과 및 징수) ② 방송통신위원회는 광고판매대행자 또는 방송사업자가 제15조 제1항·제2항 또는 제20조 제2항을 위반하는 경우에는 5억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 제40조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 5천 만원 이하의 벌금에 처한다. 4. 제20조 제2항에 따른 방송광고 결합판매 지원을 위반한 자 구 방송광고판매대행 등에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2025. 10. 1. 법률 제21066호로 개정되기 전의 것) 제22조(공익적 프로그램 제작 지원 등) ① 과학기술정보통신부장관과 방송통신위원회는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자에 대하여 방송의 다양성·지역성 구현과 관련된 공익적 프로그램 제작 등에 국가보조금 또는 「방송통신발전 기본법」에 따른 방송통신발전기금을 지원할 수 있다. ② 과학기술정보통신부장관과 방송통신위원회는 제1항의 지원을 위하여 「방송통신발전 기본법」 제25조에 따른 분담금 비율을 상향할 수 있다. 이 경우 분담금 상향으로 조성된 재원은 제1항의 지원에 활용하여야 한다. ③ 과학기술정보통신부장관과 방송통신위원회는 광고매출 등을 고려하여 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자에 대하여 「방송통신발전 기본법」 제25조에 따른 분담금을 감면할 수 있다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 방송의 공공성과 다양성을 구현하기 위한 것이나, 오늘날 다양한 매체가 발전하여 방송의 다양성은 이미 충분히 보장되고 있는 반면, 지역·중소지상파방송사업자는 결합판매로 인하여 적극적인 영업활동을 해야 할 유인이 사라지고 방송사업자 사이의 경쟁도 저하되어 장기적으로는 방송의 다양성 확보에 도움이 되지 않는다. 방송통신발전기본법은 이미 방송통신발전기금을 이용하여 지역·중소지상파방송사업자를 지원할 수 있도록 충분한 지원책을 마련하고 있고 새로운 기금을 조성하여 지역·중소지상파방송사업자를 지원하는 방안도 있는데, 굳이 광고주에게 불필요한 결합판매를 강제하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 광고주의 계약의 자유, 영업의 자유, 평등권 등을 침해하는 것이다. 4. 판단 가. 광고판매대행제도와 결합판매의무 (1) 광고판매대행제도 방송광고는 판매자와 구매자 사이에 거래되는 사적 재화이지만, 방송광고를 거래하는 매개 수단인 방송의 공공재적 성격 때문에 시장적 접근을 배제하고 정부의 개입이나 규제를 정당화한다. 방송광고는 다른 언론매체와 달리 전통적으로 엄격한 법적 규제를 받아 왔는데, 종래 그 규제의 일환으로 판매자와 구매자 사이의 직접 거래를 금지하고 그 거래를 중간에서 광고판매대행자가 중개하도록 하는 제도, 다시 말해 미디어렙 제도를 도입하여 지상파방송광고의 경우 여기를 통해서만 판매가 가능하도록 하였다. 광고판매대행자에는 공영 광고판매대행자와 민영 광고판매대행자가 있고, 공영 광고판매대행자로는 정부가 전액을 출자한 공기업 형태의 한국방송광고진흥공사가 있으며, 공영방송사의 방송광고 판매대행을 독점하고 있다. 민영 광고판매대행자로는 민영방송사인 주식회사 에스비에스(이하 ‘에스비에스’라 한다)가 주식의 40%를 소유한 에스비에스엠앤씨가 있는데, 주로 모회사격인 에스비에스의 방송광고 판매를 대행한다. 우리나라의 광고판매대행제도는 기본적으로 공영이든 민영이든 광고판매대행자가 공적 기능을 수행해야 한다는 것을 전제로 하고, 특히 군소매체보호를 위해 광고판매대행자에게는 아래와 같은 결합판매의무가 인정되고 있다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마271 참조). (2) 광고판매대행자의 결합판매의무 방송광고판매대행법 제20조 제1항은 지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자는 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 판매하여야 한다고 하여, 광고판매대행자의 결합판매의무를 규정하고 있고, 이러한 결합판매는 많은 방송사업자 중에서 주요 지상파방송사업자의 방송광고에 대해서만 강제되는바, ‘주요 지상파방송사업자’란 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 방송광고를 판매할 수 있는 지상파방송사업자로 한국방송공사, 문화방송, 에스비에스를 말하고(방송광고 결합판매 지원고시 제2조 제3호), 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 주요 지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 판매하는 행위가 바로 결합판매이다(방송광고 결합판매 지원고시 제2조 제2호). 나. 제한되는 기본권 및 심사기준 (1) 헌법 제10조에 의하여 보장되는 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 이 일반적 행동자유권으로부터 계약 체결의 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정할 수 있는 계약의 자유가 파생된다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345; 헌재 2006. 3. 30. 2005헌마349 참조). 심판대상조항으로 인하여 광고판매대행자는 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 판매하면서 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 일정 비율 이상 결합판매 해야 하고, 그 결과 광고주 역시 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 구매하기 위해서는 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 함께 구매해야 하므로, 광고주가 계약 목적물, 계약금액 등 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있는 계약의 자유가 제한된다. 이에 대하여 청구인은 심판대상조항으로 인해 자유로운 영업활동이 제한되고 불필요한 비용을 추가로 부담해야 하므로 영업의 자유, 재산권이 침해되고, 유독 지상파방송광고를 구매하려는 광고주에게만 결합판매를 강요하여 평등권도 침해된다고 주장한다. 주요 지상파방송사업자의 입장에서 본다면, 심판대상조항이 같은 광고판매대행제도의 적용을 받는 종합편성방송채널사용사업자에 대하여는 결합판매의무를 부과하지 않으면서 유독 주요 지상파방송사업자에 대하여만 결합판매의무를 부과하고 있어 그러한 차별취급이 평등권을 침해하는지 여부가 직접 문제 될 수 있다. 그러나 청구인은 주요 지상파방송사업자가 아닌 광고주이고, 심판대상조항이 광고주를 직접 차별하고 있다고 보기는 어렵다. 다만, 광고주가 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 구매하고자 하는 경우 결합판매에 따른 추가비용을 부담해야 하므로, 그러한 측면에서 재산권, 영업의 자유가 제한된다고 볼 여지는 있다. 그러나 이러한 불이익은 결국 계약의 목적물, 계약금액 등을 자유롭게 정하지 못하여 발생하는 것이고, 이는 계약의 자유 제한에 부수된 결과일 뿐이므로, 계약의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 나머지 기본권의 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. (2) 광고주의 계약의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 제한할 수 있으므로, 심판대상조항이 광고주의 계약의 자유를 침해하는지 여부는 과잉금지원칙에 따라 심사한다. 다만, 이 사건에서는 과잉금지원칙을 적용함에 있어 아래와 같은 점이 고려되어야 한다. 첫째, 방송광고는 판매자와 구매자 사이에 거래되는 사적 재화라고 하더라도, 방송광고를 거래하는 매개 수단인 방송의 공공재적 성격 때문에 시장적 접근을 배제하고 정부의 개입이나 규제를 정당화한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마271). 둘째, 우리 헌법은 제119조 제1항에서 자유경쟁을 존중하는 시장경제를 기본으로 하면서도, 같은 조 제2항에서 우리 헌법의 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제임을 밝히고 있고, 국가는 ‘국민생활의 균등한 향상’ 등 경제영역에서 사회정의를 실현하기 위해서나, 그 밖에 헌법에 구체적으로 명시된 목표인 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호·육성(헌법 제123조 제2항, 제3항) 등을 위해서 적극적인 보호조치 등도 할 수 있다. 따라서 입법자는 방송광고시장의 현황과 미래에 대한 전망, 지역·중소지상파방송사업자의 지원에 소요되는 경제적·사회적 비용, 지역·중소지상파방송사업자의 공익적 지위와 역할 및 이에 관한 국민적 인식 등 제반 사정을 감안하여 지역·중소지상파방송사업자를 지원하기 위한 정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 존중되어야 한다. 다. 청구인의 계약의 자유 침해 여부 (1) 입법목적의 정당성 심판대상조항은 주요 지상파방송사업자의 방송광고에 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 일정 비율 이상 결합판매 하도록 강제하여 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 활성화하고 이들을 재정적으로 지원하여 지역·중소지상파방송사업자의 존립을 보장하며 궁극적으로는 지역 간의 균형 있는 발전을 도모하고 방송의 공공성, 공익성 및 다양성을 구현하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하다. (2) 수단의 적합성 지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자로 하여금 주요 지상파방송사업자의 방송광고와 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 결합하여 판매하도록 하고, 그러한 결합판매는 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 지역·중소지상파방송사업자에게 결합판매 된 평균 비율 이상이 되도록 규정한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 기여하므로, 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정된다. 한편, 방송광고 결합판매는 이처럼 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 일정 비율 이상을 하도록 규정되어 있어(방송광고판매대행법 제20조 제2항) 결합판매 매출액은 지상파방송광고 매출액에 연동될 수밖에 없고, 결합판매제도가 도입된 이후 지상파방송광고 매출액이 지속적으로 감소하면서 그 실효성이 과거에 비해 떨어진 것은 사실이다. 그리고 지역·중소지상파방송사업자에 대한 지속적이고 효과적인 지원을 위해서는 다양한 매체의 발전과 변화된 광고시장 상황에 맞추어 심판대상조항에 대한 입법적 개선이 요구된다는 지적도 경청할 필요가 있다. 그러나 지금도 지역·중소지상파방송사업자가 결합판매로부터 상당한 재정적 지원을 받고 있다는 사실에는 변함이 없으므로, 수단의 적합성 자체를 부정할 수는 없다. (3) 침해의 최소성 헌법재판소 2008. 11. 27. 2006헌마352 결정에서 방송법 제73조 제5항 등이 외관상으로 제한적 경쟁체제를 도입하였을 뿐 실질적으로는 한국방송광고공사의 독점체제에 불과하다는 등의 이유로 헌법불합치로 선언됨에 따라 미디어렙 경쟁 체제 도입이 불가피하게 되었다. 이로 인해 새롭게 도입되는 경쟁체제 하에서 독자적으로 방송광고를 판매하기가 용이하지 않은 지역·중소지상파방송사업자는 재정적 어려움이 예상되어 이들에 대한 지원 방안이 요청되었으나, 지역·중소지상파방송사업자는 매체별로 소유 및 지배 구조, 편성하는 방송의 분야와 성격, 수익구조와 재정상태 등이 저마다 다르고, 다수의 지역·중소지상파방송사업자를 빠짐없이 형평에 맞게 지원할 수 있는 공적 재원도 충분하지 않은 상황에서 이들 모두를 위한 지원방안을 마련하기란 쉽지 않았다. 그런데 당시 지역·중소지상파방송사업자는 이미 매출의 상당 부분을 한국방송광고공사에서 관행적으로 실시하고 있던 연계판매에 의지하고 있었으므로, 이들의 방송광고를 주요 지상파방송사업자의 방송광고에 결합하여 판매하는 지금의 결합판매제도가 기존의 방송광고 시장에 혼란을 주지 않으면서도 지역·중소지상파방송사업자를 골고루 지원할 수 있는 효과적인 방안이라는 이유로 도입된 것이다. 이로 인해 광고주가 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 구매하기 위해서는 지역·중소지상파방송사업자의 광고를 일정 비율 함께 구매해야만 하므로 광고주의 계약의 자유가 일부 제한되는 것은 사실이다. 그러나 과거 광고시장에서 주요 지상파방송사업자의 점유율이 압도적이었던 것과 달리 오늘날 광고시장에서 이들이 차지하는 비중은 현저히 낮아졌다. 이로 인해 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 구매하고 싶지 않은 광고주로서는 종합편성채널과 같은 방송채널사용사업자의 방송광고를 이용할 수도 있고, 그밖에 온라인광고와 같은 다양한 형태의 광고를 선택할 수도 있어 결합판매로 인해 광고주의 계약의 자유가 과도하게 제한된다고 보기는 어렵다. 청구인은 지역·중소지상파방송사업자에 대하여 방송통신발전기금에 대한 분담금 납부 부담을 줄여주거나 이들에게 더 많은 기금을 지원함으로써 얼마든지 이들의 재정적 어려움을 덜어줄 수 있고, 그렇지 않더라도 지역·중소지상파방송사업자의 지원을 위한 새로운 기금을 신설하여 광고주의 선택의 자유를 제한하지 않으면서도 방송의 공공성 및 다양성을 확보할 수 있다고 주장한다. 그러나 방송통신발전기금의 용도는 ‘방송통신발전 기본법’ 제26조 제1항에서 정하고 있고, 같은 항 제1호 내지 제16호는 방송통신에 관한 각종 사업부터 전파법에 따른 손실보상금에 이르기까지 그 사용처를 일일이 구체적으로 나열하고 있어 지역·중소지상파방송사업자에 대한 지원을 위해 사용할 수 있는 기금의 규모는 제한적이다. 그리고 여기에는 공익·공공을 목적으로 운영되는 방송통신 지원(제5호), 방송광고판매대행법 제22조에 따른 지역·중소지상파방송사업자의 공익적 프로그램의 제작 지원(제5의2호), ‘지역방송발전지원 특별법’ 제7조의 지역방송발전지원계획의 수행을 위한 지원(제15호) 등 지역·중소지상파방송사업자에 대한 지원과 관련된 항목이 이미 포함되어 있고, 지금도 매년 상당한 기금이 이러한 용도의 사업비로 지출되고 있으므로, 관련 규정을 개정하여 지역·중소지상파방송사업자를 추가적으로 지원하더라도 결합판매를 대체할 수 있을 정도의 규모에는 현저히 미치지 못할 것으로 보인다. 그리고 지역·중소지상파방송사업자를 지원하기 위한 기금을 신설하기 위해서는 기금의 출연 주체와 규모, 용도 등 기본적인 사항이 정해져야 하는데, 이는 입법자가 오늘날 방송 매체와 형태의 다양성, 방송광고를 포함한 전체 광고시장의 현황, 개별 방송·통신사업자의 소유·지배 구조, 재정상태, 공익적 지위와 역할, 대중의 여론 형성에 미치는 영향력 등 여러 가지 요소를 고려하여 결정할 사항이므로, 그러한 기금이 과연 신설될 수 있을 것인지, 만약 신설된다면 어떠한 형태의 기금이 될 것인지 현재로서는 섣불리 예상하기가 어렵다. 과거에도 수많은 방송사업자 사이의 복잡한 이해관계를 조정하여 하나의 지원방안을 마련하기 어려운 상황에서 그에 대한 해결책으로 지금의 결합판매제도가 도입되었다는 사정에 비추어 보면, 막연히 새로운 기금을 신설하여 지역·중소지상파방송사업자를 지원하는 것이 심판대상조항에 따른 결합판매를 대체할 수 있는 현실적인 방안이라고 단정하기는 어렵다. 그 밖에 심판대상조항에 비하여 광고주의 계약의 자유를 덜 제한하면서 심판대상조항의 입법목적을 동등하게 달성할 수 있는 입법대안을 찾기도 어려우므로, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반되지 않는다. (4) 법익의 균형성 재정적으로 취약한 지역·중소지상파방송사업자의 존립을 보장하여 방송의 공공성, 공익성 및 다양성을 구현하는 것은 시장의 지배와 경제력 남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위해 국가가 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 규정한 헌법 제119조 제2항, 국가의 지역경제육성 의무를 규정한 헌법 제123조 제2항, 국가의 중소기업 보호·육성의무를 규정한 헌법 제123조 제3항을 통해 뒷받침되는 중대한 공익이다. 반면 광고주는 결합판매로 인해 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 구매하기 위해 원치 않는 계약을 함께 체결해야 하고 그 과정에서 광고비용이 다소 증가하는 불이익을 받게 되지만, 그러한 경우에도 자신의 선택에 따라 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 구매할 수 있고, 그렇지 않은 경우에도 다른 광고수단에 대한 폭넓은 선택의 기회가 열려 있으므로, 심판대상조항으로 인하여 침해되는 사익이 중대하다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다. (5) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 광고주의 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김형두의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 김형두의 반대의견 나는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하지 아니하여 합헌이라고 본 법정의견에 찬성할 수 없다. 심판대상조항은 지역·중소지상파방송사업자의 재정지원을 위한 수단으로서 광고주의 계약의 자유 및 상업광고에 관한 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 과잉금지원칙에 위반하여 헌법에 합치되지 아니한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 견해를 밝힌다. 가. 제한되는 기본권 및 심사기준 (1) 심판대상조항은 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 구매하고자 하는 광고주로 하여금 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 일정 비율 이상 함께 구매하도록 사실상 강제하는 효과를 발생시키는데, 이는 단순히 광고료가 일부 증가하는 데 그치는 것이 아니다. 광고주는 자신이 도달하고자 하는 시청자층, 지역, 시간대, 콘텐츠 맥락에 맞추어 광고 매체를 선택하고 광고 규모를 조정하는데, 심판대상조항은 이러한 의사결정 과정을 본질적으로 제한한다. (2) 위와 같은 규율은 광고주가 어떠한 매체에, 어느 정도의 규모로, 어떠한 방식으로 광고를 집행할 것인지에 관하여 스스로 결정할 자유를 직접적으로 제한하는 것이고, 이로 말미암아 헌법 제10조에 의하여 보장되는 일반적 행동자유권에서 파생되는 계약의 자유의 본질적 핵심 영역이 침해되는지 여부가 문제된다. (3) 상업광고라 하더라도 헌법상 표현의 자유의 보호범위에 포함된다는 것은 헌법재판소의 확립된 입장이다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등; 헌재 2019. 5. 30. 2019헌가4 참조). 광고주는 단순한 경제적 주체에 그치지 아니하고, 자신이 전달하고자 하는 메시지를 어떠한 채널을 통하여, 어떠한 시청자 집단을 대상으로, 어떠한 맥락에서 전달할 것인지에 관하여 스스로 선택할 자유를 가진다. 그런데 이 사건 결합판매제도는, 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 집행하고자 하는 광고주로 하여금 실질적으로는 그가 도달하고자 하는 시청자층과 무관하거나 관련성이 현저히 낮은 지역·시간·매체에까지 방송광고를 집행하도록 강제하고, 경우에 따라서는 광고주의 의사와 무관한 편성·내용 및 방송 맥락 속에서 광고가 송출되도록 하며, 궁극적으로는 광고비의 일정 부분을 광고주의 의사와 무관한 타 매체, 즉 지역·중소지상파방송사업자의 존립 및 유지 재원으로 부담하도록 하는 기능을 수행하고 있다. 이와 같은 규율은 상업광고에 관한 표현의 자유를 단순히 시간·장소·방법에 대한 규제 수준에서 제한하는 데 그치지 아니하고, 광고주가 어떠한 수단과 매체를 통하여 자신의 표현내용을 전달할 것인지에 관한 본질적 선택영역에까지 직접적으로 개입하는 것으로서, 그 제한의 정도가 허용되는 범위의 것인지가 문제된다. (4) 심판대상조항에 따른 부담은, 우선 그 부과대상이 ‘주요 지상파방송광고’를 이용하려는 광고주라는 특정한 경제주체에 한정되어 있고, 그 부담이 궁극적으로는 개별 광고주에게 실질적으로 귀착되는 구조를 가지고 있다. 광고주는 방송의 다양성·지역성 구현과 직접적인 관련을 가지는 주체가 아니라, 단지 방송광고를 구매하고자 하는 사인(私人)에 불과함에도 불구하고, 심판대상조항에 의하여 사실상 일부 지역·중소지상파방송사업자를 위한 특정 목적 부담금 내지 조세와 유사한 부담을 지게 되는 결과가 초래된다. 이와 같은 규제는 외형상으로는 계약구조에 관한 규율의 형식을 취하고 있으나, 그 실질에 있어서는 특정한 공익 목적을 달성하기 위하여 그 비용을 특정 집단에게만 전가하는 기능을 수행하는 것이다. 따라서 단순한 경제질서 형성 입법에 대하여 통상 적용되는 완화된 심사기준에 그칠 것이 아니라, 보다 엄격한 비례성 심사에 의하여 그 정당성이 판단되어야 한다. 그럼에도 법정의견은 위와 같은 규제의 성격과 부담 구조를 충분히 고려하지 아니한 채, 지나치게 완화된 기준을 적용하여 합헌성을 인정하고 있는데, 동의하기 어렵다. 나. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 심판대상조항은 상업성이 취약한 지역·중소지상파방송사업자를 재정적으로 지원하고, 이를 통하여 방송의 지역성·다양성 및 공공성을 확보하고자 하는 데 그 목적이 있다. 이와 같은 목적은 헌법 제119조 제2항, 제123조 제2항 및 제3항 등에 의하여 뒷받침되는 공익으로서 그 정당성을 인정하지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항의 입법목적 자체는 정당하다고 보아야 한다. (2) 수단의 적합성 헌법재판소가 수단의 적합성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다. 비록 심판대상조항이 실효성이나 형평성 차원에서 문제가 적지 않으나, 결합판매를 통하여 지역·중소지상파방송사업자에 재정적 지원이 이루어지고 방송의 다양성 확립에도 일정 부분 기여하고 있다는 점은 부인할 수 없다. 따라서 수단의 적합성이 인정된다고 보여진다. (3) 침해의 최소성 (가) 비용부담의 편중된 전가 심판대상조항은 지역·중소지상파방송사업자의 재정적 지원이라는 공익적 목적을 달성하기 위하여 소요되는 비용을 지역·중소지상파방송사업자, 주요 지상파방송사업자, 광고판매대행자, 국가 또는 지방자치단체에게 분담시키는 방식이 아니라, 오로지 주요 지상파방송사업자를 통하여 방송광고를 하고자 하는 광고주에게만 부담시키고 있다. 광고주는 방송의 공공성·다양성 구현과 관련하여 헌법상 아무런 의무를 지는 지위에 있지 아니하고, 해당 지역·중소지상파방송사업자의 경영·운영과도 직접적인 관련이 없는 사인에 불과하다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 위와 같은 광고주를 사실상 지역·중소지상파방송사업자에 대한 적극적인 재정지원의 실질적 책임주체로 삼고 있다. 이는 공익적 방송서비스로부터 이익을 얻는 자가 그 비용을 부담하여야 한다는 이른바 수익자부담의 원칙, 그리고 전체 국민의 이익을 위한 국가정책으로 인하여 발생하는 비용은 전 국민에게 분담시키거나 국가재정을 통하여 조달하여야 한다는 기본 원칙에 배치되는 구조라 하지 않을 수 없다. (나) 선택의 자유의 실질적 존재 여부 법정의견은 광고주가 결합판매에 따른 부담을 원하지 아니하는 경우 종합편성채널이나 온라인 광고 등 다른 광고수단을 선택할 수 있으므로 계약의 자유에 대한 제한이 크지 않다고 보나, 이에 대하여는 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다. 우선 광고매체는 상호 완전한 대체관계에 있다고 보기 어렵다. 광고주마다 상품의 특성, 목표 시청자층, 브랜드 이미지, 광고효과 측정 방식 등이 상이하고, 특히 전국 단위 시청률, 특정 시간대 도달률, 개별 프로그램과의 결합 효과 등은 주요 지상파방송사가 아니면 제공하기 어려운 고유한 효용을 가진다. 이러한 사정을 종합하면, 상당수 광고주에게 있어서는 주요 지상파방송광고가 아니면 광고를 실시하는 것 자체에 실질적 의미가 없다고 볼 수 있고, 이들에 대해서 결합판매는 단순한 선택적 옵션이 아니라 사실상 강제된 추가구매에 가까운 성격을 가진다. 나아가 오늘날 주요 지상파방송의 시청행태와 광고시장 환경은 결합판매제도가 도입되던 시기와 질적으로 달라졌다는 점을 직시할 필요가 있다. 지상파 방송광고 수입이 과거 대비 크게 감소하였고, 광고주들이 유튜브·SNS·포털·OTT 등 온라인 플랫폼으로 예산을 이동시키는 현상이 뚜렷해졌다. 만일 지상파가 과거처럼 압도적 도달률과 대체불가능한 효용을 제공하지 못하여 광고주들이 다른 수단으로 이전할 수 있는 상황이라면, 결합판매는 더 이상 광고거래의 합리적 규율이라기보다 지상파를 이용하는 상대적으로 축소된 집단에게만 특정 공익비용을 집중 전가하는 방식이 된다. 반대로 상당수 광고주에게 주요 지상파 광고가 특정 목적을 위해 실질적으로 필요하다고 한다면, 결합판매는 그들에게 광고전략 포기 또는 추가지출을 강요하는 경제적 강제로 기능한다. 결국 어느 경우이든, 심판대상조항은 광고주의 본질적 선택영역에 과도하게 개입하는 것이고, 아래와 같은 대체수단과 비교해 보면 그것이 광고주의 기본권을 덜 제한하는 방식이라고 보기도 어렵다. (다) 대체수단의 존재 법정의견은 방송통신발전기금의 용도가 이미 ‘방송통신발전 기본법’에 의하여 구체적으로 열거되어 있고, 그 재원으로는 결합판매제도를 대체할 수 있을 정도의 충분한 지원을 하기 어렵다는 점을 들어, 심판대상조항을 대신할 다른 수단의 실효성을 부정하고 있다. 그러나 이는 침해의 최소성 판단에 있어서 입법자가 부담하여야 할 책임의 범위를 지나치게 축소한 것이라 아니할 수 없다. 첫째, 방송통신발전기금은 이미 공공적 방송통신사업의 지원, 지역방송발전지원계획의 수행, 공익적 프로그램 제작 지원 등 지역·중소지상파방송사업자와 직접 또는 간접으로 관련된 여러 사업을 그 용도로 포함하고 있는바, 입법자의 정책적 선택 여하에 따라 기금의 배분 구조를 조정하거나 우선순위를 변경함으로써 지역·중소지상파방송사업자에 대한 지원 규모를 확대하는 것이 전혀 불가능하다고 단정하기 어렵다. 둘째, 입법자는 방송통신발전기금의 내부적 구조조정에 그치지 아니하고, 필요하다면 지역·중소지상파방송사업자 지원을 위한 별도의 기금을 신설하거나, 세제상 혜택 부여, 규제 완화, 공익광고 및 정부광고의 집행에 있어 지역채널을 우선 고려하는 제도적 장치 마련 등 다양한 수단을 조합함으로써, 광고주의 계약의 자유를 직접 제한하지 아니하는 방식으로도 심판대상조항이 추구하는 목적을 상당 부분 달성할 수 있다. 이러한 대안적 수단들이 입법기술상 난점이 있거나, 이해관계인들 사이의 정치적·정책적 조정이 필요하다는 사정은 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 입법자가 수행하여야 할 책임 영역에 속하는 것이다. 위와 같은 조정이 어렵다는 사유는 기본권을 중대하게 제한하는 현행 결합판매제도를 그대로 존속시킬 헌법적 근거가 될 수 없는 것이다. (라) 해외 입법례 주요 외국의 입법례를 보더라도 대체로 국가 또는 공영기구가 예산·기금 등을 통하여 지역·공익 방송사를 직접 지원하거나, 세제상 혜택 부여, 규제 완화, 정부광고의 집행 등을 통하여 간접적으로 지원하는 방식을 택하고 있는 것이 일반적이다. 미국에서는 공영방송공사가 연방정부로부터 지원금을 받아 미국 전역의 지역 공영방송사를 재정적으로 지원함으로써 공익적 프로그램의 제작을 유도하고 있고, 연방정부는 매년 상당한 규모의 예산을 국방·외교·보건 등 주요 정부부처의 광고비로 지출하고 있는데 대부분의 예산이 상업방송을 포함한 지역방송채널을 통해 집행된다. 또한 일본의 경우에도 복수의 방송사에 대한 지배를 금지하는 ‘매스미디어 집중배제원칙’을 채택하면서도 경영곤란을 겪는 경우 등에는 지역방송사의 겸영을 허용하거나 인접한 방송사 상호간의 통합, 임원겸직 등에 관한 규제를 완화해 주기도 하고, 재난대책을 위한 예비송신설비 취득시 세금 감면의 혜택을 제공하는 등 정부의 공적 책임 하에 지역·중소 방송사를 지원하고 있다. 반면 심판대상조항과 같이, 주요 지상파방송사업자의 광고 등 특정 광고매체의 이용을 원하는 광고주에게 지역·중소지상파방송사업자의 재정지원에 소요되는 비용을 결합판매의 형식으로 전가하여 그 부담을 지우는 제도는 국제적으로도 매우 이례적인 것으로서, 사실상 그와 유사한 예를 찾아보기 어렵다. (마) 조세와 유사한 성격 결합판매에 의하여 형성되는 지역·중소지상파방송사업자의 광고매출은 다음과 같은 구조를 가진다. 첫째, 입법자가 법률을 통하여 광고판매의 구조를 규율함으로써, 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 이용하고자 하는 광고주에게 지역·중소지상파방송사업자의 방송광고를 일정 비율 이상 함께 구매하도록 사실상 강제하고 있다. 둘째, 이와 같이 강제된 결합판매로부터 발생하는 광고매출은 궁극적으로 지역·중소지상파방송사업자의 재정지원을 위한 재원으로 기능하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 결합판매에 따른 비용부담은 형식상 개별 광고계약에 따른 대가 지급의 모습을 하고 있으나, 실질적으로는 일부 국민, 즉 주요 지상파방송광고를 이용하는 광고주에게만 특정한 공익목적을 위한 경제적 부담을 부과하는 제도와 다름없다. 그리고 그 기능에 있어서는 특정 목적 부담금 내지 조세와 유사한 성격을 가진다고 보아야 할 것이다. (바) 장기적 관점에서의 역기능 결합판매제도는 지역·중소지상파방송사업자에게 상당히 안정적인 광고매출을 보장하는 기능을 수행해왔다. 그 결과 이들로 하여금 자체적인 수익 기반을 확보하기 위한 콘텐츠 경쟁, 편성의 혁신, 비용구조의 개선 등 자구노력을 상대적으로 소홀히 하게 만들 위험이 있다. 나아가 이는 시장경쟁을 통하여 창의적이고 차별화된 지역 콘텐츠를 발전시키는 동기를 약화시켜, 오히려 장기적으로는 지역·중소지상파방송사업자의 경쟁력 제고와 자립기반 확립을 저해하는 요인으로 작용할 우려가 크다. 광고의 본질은 수요자와 공급자 사이의 정보전달과 선택을 효율적으로 매개하는 데 있음에도, 심판대상조항은 광고주로 하여금 그 의사에 반하여 특정 시간·지역·채널에 광고를 송출하도록 강제하고 있다. 이로 인하여 광고주로서는 실질적인 광고효과를 거의 기대하기 어려운 지출을 감수하여야 하고, 시청자 입장에서도 자신의 수요와 무관한 광고가 과도하게 송출되는 비효율이 발생한다. 이와 같은 규제가 누적될 경우, 전체 광고시장의 효율성과 투명성이 저하되고, 장기적으로는 주요 지상파방송사업자와 지역·중소지상파방송사업자 모두의 경쟁력을 약화시키는 결과를 초래할 가능성이 크다. 이는 자유롭고 공정한 경쟁을 통하여 시장질서를 형성·유지하고자 하는 헌법 제119조 제1항이 지향하는 건전한 경쟁질서의 이념에도 반한다. 더욱이 앞서 본 바와 같은 최근 주요 지상파방송의 시청행태와 광고시장 환경의 급격한 변화는 결합판매제도의 역기능을 구조적으로 더 심화시킨다. 스마트폰 보급과 OTT·온라인 플랫폼 확산으로 시청자는 정해진 편성시간에 TV 앞에 머무르기보다 원하는 콘텐츠를 즉시 소비하는 방식으로 이동하였다. 결합판매 지원이 지상파 광고매출에 연동되는 구조에서, 지상파 광고시장의 축소는 곧 지원재원의 축소로 이어진다. 결합판매가 시장 적응과 혁신을 촉진하기보다 광고주에게 비용을 전가하여 단기적 연명효과를 제공하는 방식으로 기능한다면, 그 부작용은 누적될 수밖에 없다. (사) 소결 이상에서 살펴본 바와 같이, 심판대상조항은 지역·중소지상파방송사업자의 존립을 보장한다는 이유로 광고주의 계약의 자유와 상업광고에 관한 표현의 자유를 지나치게 제한하고 있으므로, 침해의 최소성에 위반된다. (4) 법익의 균형성 (가) 침해되는 사익의 중대성 1) 심판대상조항으로 인하여 광고주는 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 구매하기 위하여 자신의 의사와 무관한 광고계약을 강제적으로 체결하여야 하고, 그 결과 상당한 규모의 광고비용을 추가로 부담하게 된다. 나아가 광고주는 자신이 의도하지 아니한 매체와 시청자를 대상으로 광고를 송출하여야 하므로, 그 표현내용의 전달 방식과 수단에 관한 자기결정의 자유 또한 본질적인 제약을 받게 된다. 이와 같이 심판대상조항은 광고주의 계약의 자유, 상업광고에 관한 표현의 자유를 중첩적으로 제한하고 있는바, 이는 단순히 ‘광고비가 다소 증가하였다’는 정도의 경미한 불이익에 그치는 것이 아니다. 심판대상조항은 광고주로 하여금 전체적인 광고전략을 수정·변경하도록 강요하거나, 이 사건 청구인과 같이 아예 주요 지상파방송광고 자체의 실시를 포기하도록 만드는 등 광고주의 경영상 의사결정에 결정적인 영향을 미치는 규제로 기능할 수 있다. 따라서 그 침해의 정도는 중대하다고 볼 수밖에 없다. 2) 결합판매에 따른 부담은 방송광고를 이용하는 모든 광고주에게 균등하게 부과되는 것이 아니라, 그 중에서도 오로지 주요 지상파방송사업자의 방송광고를 구매하고자 하는 광고주에게만 집중된다. 반면 종합편성채널, 케이블·위성채널, 온라인 플랫폼 등 다른 매체를 통하여 광고를 집행하는 광고주에게는 유사한 부담이 부과되지 않는다. 동일하게 광고수단을 통하여 상품 또는 서비스를 홍보하고자 하는 경제주체들 사이에서, 특정 매체를 선택하였다는 이유만으로 하나의 집단에게만 지역·중소지상파방송사업자 지원이라는 공익비용을 전가하는 것은 실질적으로 평등원칙에 저촉될 소지가 있다. 법익형량의 관점에서 보면, 이러한 편파적 부담 구조로 인해 광고주가 입게 되는 불이익을 경미한 것이라고 평가하기 어렵다. (나) 달성되는 공익에 대한 평가 지역·중소지상파방송사업자의 존립을 보장하고 방송의 공공성 및 지역성을 확보하는 것은 헌법 제119조 제2항, 제123조 제2항 및 제3항 등에 의하여 뒷받침되는 중요한 공익임을 부인할 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 위와 같은 공익은 국가재정, 각종 기금, 개별적인 정책지원, 규제완화 등의 다른 수단을 통하여서도 충분히 추구할 수 있고, 이미 여러 관련 법률에서 지역·중소지상파방송사업자 지원을 위한 다양한 제도가 마련되어 있다. 그렇다면, 심판대상조항에서 광고주의 계약의 자유와 상업광고에 관한 표현의 자유에 대하여 굳이 강도 높은 제한을 수반하는 결합판매 강제 방식을 선택함으로써 실제로 달성되는 공익이 중대하다고 보기는 어렵다. (다) 소결 이 사건을 살펴보면, 한편으로는 국가가 앞서 본 여러 대체수단을 통하여서도 충분히 달성할 수 있는 공익이 존재하고, 다른 한편으로는 특정 집단, 즉 주요 지상파방송광고를 이용하고자 하는 광고주의 계약의 자유 및 상업광고에 관한 표현의 자유가 중첩적으로, 그리고 지속적·구조적으로 제한되는 사익이 존재한다. 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익이, 광고주에게 중대한 기본권 제한과 조세와 유사한 성격을 띤 경제적 부담을 계속하여 감내하도록 강요하면서까지 정당화될 정도로 중대하다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 또한 충족하지 못하였다. (5) 소결론 이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여, 청구인의 계약의 자유, 상업광고에 관한 표현의 자유를 침해하므로, 헌법에 위반된다. 그러나 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 그 효력이 즉시 상실되도록 할 경우, 지역·중소지상파방송사업자에 대한 재정지원을 위한 법적 근거가 일시에 소멸함으로써 입법 공백과 그로 인한 혼란이 발생할 우려가 있다. 따라서 위와 같은 혼란을 방지하고, 입법자가 헌법에 합치하는 새로운 지원체계를 설계할 수 있도록 합리적인 기간을 부여하기 위하여, 심판대상조항에 대하여는 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 정한 기간 내에 새로운 입법이 이루어질 때까지는 현행 심판대상조항을 잠정적으로 계속 적용되도록 함이 타당하다. 재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준