대구광역시 지하도상가 관리 조례 부칙 제2조 제1항 제2호 위헌확인

사 건 2025헌마1343 대구광역시 지하도상가 관리 조례 부칙 제2조 제1항 제2호 위헌확인 청 구 인 1. ○○ 2. □□ 청구인들의 대리인 변호사 김휘식 결 정 일 2025. 11. 11.

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요 대구광역시는 대구광역시 ○○구 (주소 생략) 외 ○○필지 지하에 위치한 ○○ 지하도상가(이하 ‘이 사건 지하도상가’라 한다)의 소유자로서, ○○ 주식회사 등(이하 ‘이 사건 사업단’이라고 한다)에 대하여 20년의 무상사용수익허가를 하였다. 청구인들은 이 사건 사업단으로부터 사용수익권을 분양받은 수분양자와 계약을 체결하여 이 사건 지하도상가 중 일부를 실제 사용수익하고 있는 사람들이다. 대구광역시는 대구광역시와 이 사건 사업단 사이의 무상사용수익허가의 기간이 2025. 2. 28. 종료되었고, 이 사건 사업단과 수분양자 사이의 사용수익권 분양계약의 기간도 그 무렵 종료되었다는 이유로, 2025. 7. 7. 청구인들을 상대로 이 사건 지하도상가 중 청구인들이 사용수익하고 있는 부분(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관한 부동산인도청구의 소를 제기하였다(대구지방법원 2025가단107523). 이에 청구인들은 대구광역시가 일정한 경우 수의의 방법으로 종전 수분양자에게 점포를 사용수익할 수 있도록 한 ‘대구광역시 지하도상가 관리 조례’ 부칙(2024. 12. 20. 조례 제6247호) 제2조 제1항 제2호 단서로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 주장하면서, 2025. 10. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건의 심판대상은 ‘대구광역시 지하도상가 관리 조례’ 부칙(2024. 12. 20. 조례 제6247호) 제2조 제1항 제2호 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. [심판대상조항] 대구광역시 지하도상가 관리 조례 부칙(2024. 12. 20. 조례 제6247호) 제2조(최초 사용ㆍ수익에 관한 특례) ① 대구광역시가 그 관리ㆍ운영권을 인수한 후 최초로 점포를 사용ㆍ수익하게 하려는 경우 지하도상가 상권의 혼란 최소화 및 사회갈등 방지 등을 위하여 시장이 필요하다고 인정할 때에는 제4조 제1항 후단에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 수의의 방법으로 점포를 사용ㆍ수익하게 할 수 있다. 2. 점포에서 실제로 영업을 하고 있는 자와 종전 수분양자가 서로 다른 경우에는 두 당사자 간의 합의에 따라 실제 영업하기로 결정 한 자. 다만, 일정기간 내 두 당사자 간에 합의가 이루어지지 아니하는 경우에는 종전 수분양자에게 우선권을 부여한다. [관련조항] 대구광역시 지하도상가 관리 조례(2024. 12. 20. 대구광역시조례 제6247호로 제정된 것) 제4조(점포의 사용ㆍ수익) ① 관리인은 시장의 승인을 받아 점포를 사용인에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다. 이 경우 그 방법에 관하여는 "공유재산 및 물품 관리법 시행령"(이하 "영"이라 한다) 제13조에 따른다. 3. 판단 가. 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등). 나. ‘대구광역시 지하도상가 관리 조례’(2024. 12. 20. 대구광역시조례 제6247호로 제정된 것) 제4조는 대구광역시장으로부터 지하도상가의 관리를 위탁받은 관리인은 대구광역시장의 승인을 받아 ‘공유재산 및 물품 관리법 시행령’ 제13조에 따라 사용인에게 사용ㆍ수익할 수 있도록 규정하고 있어 입찰 등의 방법에 의하도록 하고 있다. 그런데, 심판대상조항은 위 조항에도 불구하고, 지하도상가 상권의 혼란 최소화 및 사회 갈등 방지 등을 위하여 대구광역시장이 필요하다고 인정한 경우 일정한 자에게 수의의 방법으로 점포를 사용ㆍ수익하게 할 수 있다고 하면서, 점포에서 실제로 영업을 하고 있는 자(이하 ‘실제 영업자’라고 한다)와 종전 수분양자 간의 합의가 일정기간 동안 이루어지지 아니한 경우에는 종전 수분양자에게 우선권을 부여한다는 취지의 조항이다. 위와 같은 규정의 체계에 비추어볼 때, 심판대상조항은 실제 영업자와 종전 수분양자 간의 합의가 일정기간 동안 이루어지지 아니한 경우에는 종전 수분양자에 대하여 우선권을 부여하고 있어 실제 영업자의 기본권 침해 가능성이 있다고 볼 수도 있다. 그러나 이는 대구광역시장이 지하도상가 상권의 혼란 최소화 및 사회 갈등 방지 등을 위하여 필요하다고 인정하여 입찰 등의 방법이 아니라 수의의 방법을 채택하는 것에 관한 재량권의 행사를 전제로 한다. 따라서 청구인들에 대한 기본권 침해는 대구광역시장의 재량권 행사를 전제로 하여 비로소 현실화되므로, 심판대상조항만으로는 청구인들의 기본권에 대한 직접적인 제한이 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.