【당 사 자】
청 구 인[별지] 청구인 명단과 같음
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 주어업 근해자망어업으로 충청남도지사·제주특별자치도지사·전라북도지사 또는 전라남도지사로부터 근해자망어업의 허가를 받은 어업인들이다.
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│순번│청구인│허가 주체 │
├──┼───┼─────────┤
│1 │김○○│충청남도지사 │
├──┼───┼─────────┤
│2 │김□□│전라북도지사 │
├──┼───┼─────────┤
│3 │고○○│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│4 │김△△│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│5 │김▽▽│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│6 │김◇◇│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│7 │김◎◎│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│8 │김▷▷│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│9 │김◁◁│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│10 │박○○│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│11 │박□□│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│12 │박△△│제주특별자치도지사│
├──┼───┼─────────┤
│14 │권○○│전라남도지사 │
├──┼───┼─────────┤
│15 │김⊙⊙│전라남도지사 │
├──┼───┼─────────┤
│16 │김▣▣│전라남도지사 │
├──┼───┼─────────┤
│17 │이□□│전라남도지사 │
├──┼───┼─────────┤
│18 │임○○│전라남도지사 │
├──┼───┼─────────┤
│19 │윤○○│전라남도지사 │
├──┼───┼─────────┤
│20 │김◈◈│전라남도지사 │
└──┴───┴─────────┘
나. 청구인들은 구 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 제1호 라목 중 근해자망어업에 대한 연중 살오징어포획금지 부분이 청구인들의 평등권, 거주·이전의 자유, 직업선택의 자유, 재산권을 침해한다고 주장하면서 2022. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 구 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 제1호 라목 중 근해자망어업에 대한 연중 살오징어포획금지 부분에 대하여 심판을 청구하였다. 그런데 청구인들은 포획금지구역에 대해서만 다툴 뿐, 금지기간에 대해서는 다투지 않고 있으므로 심판대상을 위 조항 중 근해자망어업의 살오징어포획금지 구역 부분으로 한정하도록 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 수산업법 시행령(2021. 12. 21. 대통령령 제32242호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 33225호로 전부개정되기 전의 것) 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 제1호 라목 중 살오징어포획금지 가운데 사용 금지구역 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 수산업법 시행령(2021. 12. 21. 대통령령 제32242호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 33225호로 전부개정되기 전의 것)
제45조의3(어구의 규모등의 제한) ② 법 제64조의2 제1항에 따른 어업의 종류별 어구사용의 금지구역·금지기간은 별표 3의3과 같다.
[별표 3의3]
어업의 종류별 어구사용의 금지구역 및 기간(제45조의3 제2항 관련)
┌──────────┬────┬──┬──────────┐
│어업의 종류 │금지사항│금지│사용 금지구역 │
│ │ │기간│ │
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│1.근해│라. 근해자망│살오징어│연중│동해 전 해역과 동경 │
│어업 │어업 │포획금지│ │128도30분선 기준 동 │
│ │ │ │ │쪽의 남해 해역. │
│ │ │ │ │다만, 부산광역시장·│
│ │ │ │ │울산광역시장·경상북│
│ │ │ │ │도지사 또는 경상남 │
│ │ │ │ │도지사로부터 근해자 │
│ │ │ │ │망어업허가를 받은 │
│ │ │ │ │경우에는 동해 전 해 │
│ │ │ │ │역과 동경 129도선 │
│ │ │ │ │기준 동쪽의 남해 해 │
│ │ │ │ │역으로 한다. │
└───┴──────┴────┴──┴──────────┘
[관련조항]
구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것)
제41조(허가어업) ① 총톤수 10톤 이상의 동력어선(動力漁船) 또는 수산자원을 보호하고 어업조정(漁業調整)을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 “근해어업”이라 한다)을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다.
제64조의2(어구의 규모등의 제한) ① 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 등(이하 “어구의 규모등”이라 한다)을 제한할 수 있다.
구 수산업법(2012. 12. 18. 법률 제11566호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것)
제64조의2(어구의 규모등의 제한) ② 어구의 규모등의 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 시·도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 사용하는 어구의 규모등에 대하여는 대통령령으로 정하는 어업 종류별 어구의 규모등의 제한 범위에서 따로 정하여 고시할 수 있다.
1.「수산자원관리법」제28조에 따른 어업자협약을 체결하여 같은 법 제30조에 따라 어업자협약 승인을 받은 어업자 또는 어업자단체에 소속된 어업자
2.「수산자원관리법」제34조에 따라 자율적으로 수산자원을 관리하고 어업경영을 개선하며 어업질서를 유지하기 위한 자체규약을 제정하여 실행한 어업인단체에 소속된 어업인
수산업법 부칙(2022. 1. 11. 법률 제18755호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. (단서 생략)
3. 청구인들의 주장
가. 거주·이전의 자유, 재산권, 직업수행의 자유 침해
(1) 법률유보원칙 위반
심판대상조항의 근거법률인 구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것) 제64조의2 제1항은 ‘어업의 종류’별로 어구의 규모등을 제한할 수 있다고 정하고 있음에도, 심판대상조항은 동일한 어업의 종류 내에서도 ‘허가의 주체’라는 법령에서 정하지 않은 새로운 기준에 따라 어구사용 금지구역을 제한하였다.
이는 모법으로부터 위임받지 아니한 사항을 하위법규에서 기본권 제한 사유로 설정하고 있는 것이므로 위임입법의 한계를 일탈하고, 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다.
(2) 과잉금지원칙 위반
심판대상조항은 살오징어의 무분별한 남획 방지를 통한 수산자원의 보호 및 어업 종류 간 어업 조정의 도모에 그 입법목적이 있으나, 살오징어 자원이 감소하였다고 하더라도 이는 근해자망어업의 살오징어 어획량 증가가 아니라 중국 어선의 불법조업이나 근해채낚기어업의 불법 공조조업으로 인한 것이고, 근해채낚기어업의 요구만 반영된 근해채낚기어업 및 근해자망어업 간의 협약내용을 그대로 법제화한 것이므로 심판대상조항은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단이라 할 수 없다.
근해자망어업뿐 아니라 다른 어업에 대하여도 살오징어포획금지 구역을 설정하면 심판대상조항에서 정한 것보다 좁은 범위에서 살오징어포획금지 구역을 정할 수 있음에도 여러 어업 중 근해자망어업에 대하여만 살오징어포획금지 구역을 설정하여 심판대상조항에서 정한 살오징어포획금지 구역이 지나치게 광범위한 점, 살오징어의 경우 총허용어획량 제도에 의하여 이미 자원남획이 방지되고 있는 점, 근해자망어업의 살오징어 포획량 증가와 살오징어 어획량 감소 사이 관계에 대한 실증적이고 구체적인 분석이 없는 점 등을 고려할 때 심판대상조항에 의한 살오징어포획금지는 침해의 최소성, 법익균형성이 인정되지 아니하는바, 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 재산권, 직업수행의 자유, 거주·이전의 자유를 침해한다.
나. 평등권 침해
부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 근해자망어업 허가를 받은 자와 그 외 시·도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자는 원칙적으로 전국 근해에서 근해자망어업으로 조업을 할 수 있는 자로서 본질적으로 동일한 집단임에도 불구하고, 심판대상조항은 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사 외 시·도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자에게 보다 더 광범위한 살오징어포획금지 구역을 정함으로써 합리적 이유 없이 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사 외 시·도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 심판대상조항의 입법경위
가. 근해자망어업의 오징어 어획량 증가
근해자망어업은 1척의 동력어선으로 유자망 또는 고정자망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업을 의미하는데(수산업법 시행령 제21조 제1항 제11호), 2011년 기준 근해자망어업의 어획 어종 중 참조기가 90.3% (6,505톤)를 차지하였고, 2004년부터 2011년까지 전체 참조기 어획량 중 50% 이상을 근해자망어업이 차지할 정도로 근해자망어업은 참조기를 중점적으로 어획하는 업종이었다.
그런데 수산자원관리법 시행령이 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정되어 수산자원의 번식·보호를 위하여 수산자원의 포획·채취금지, 조업금지구역의 설정, 어구·어법의 제한 등에 대한 내용이 규정되면서 위 시행령 제6조 제1항 [별표 1]에서 정한 바에 따라 근해자망어업 중 유자망을 사용하는 경우 4. 22.부터 8. 10.까지 참조기 포획·채취가 금지되었다. 그 후 수산자원관리법이 2016. 2. 3. 대통령령 제26943호로 개정되면서 모든 어업에 대하여 7월 1일부터 7월 31일까지 참조기의 포획·채취가 금지되었고, 근해자망어업 중 유자망을 사용하는 경우에는 기존과 같이 4. 22.부터 8. 10.까지 참조기의 포획·채취가 금지되었다. 이는 현행 수산자원관리법 시행령에서도 그대로 유지되고 있다.
근해자망어업은 이와 같이 참조기 조업이 제한되자 참조기 금어기에 살오징어를 조업하였고, 그 결과 근해자망어업의 살오징어 어획량은 2016년 261톤에서 2019년에는 2,496톤, 2020년에는 5,136톤으로 급격히 증가하였다.
나. 근해채낚기어업과의 갈등
근해채낚기어업은 1척의 동력어선으로 외줄낚시 또는 채낚기로 수산동물을 포획하는 어업인데(수산업법 시행령 제21조 제1항 제10호), 심판대상조항이 입법될 무렵인 2021년경까지는 전체 어획량 중 살오징어 어획량이 과반수를 훨씬 상회할 정도로 살오징어를 주된 품종으로 하던 어업이었다.
그런데 2019년경부터 근해자망어업의 살오징어의 어획량이 급격히 증가하자 살오징어를 주력 어종으로 하던 근해채낚기어업과 근해자망어업 사이에 분쟁이 발생하였다. 근해채낚기어업은 ‘근해자망어업의 참조기 금어기 기간 동안 유자망 사용을 금지하고, 자망어업의 오징어 포획 시 사용이 금지되는 그물코의 규격을 신설하고 어구 사용량을 단속하며, 어업허가별로 포획이 가능한 주력 어종을 지정하여 관리할 것’을 정부에 요청하였다.
이에 해양수산부는 근해채낚기, 대형트롤, 동해구중형트롤, 대형선망, 쌍끌이대형저인망 등 5개 업종을 대상으로 하던 살오징어 총허용어획량(TAC) 제도를 2021. 1. 1.부터 어획되는 근해자망어업의 살오징어 어획량에 적용되도록 2021. 1. 29. 해양수산부고시 제2021-17호로 수산자원관리법에서 정한 총허용어획량계획을 개정하였다.
다. 근해채낚기어업과의 협상 결과
위와 같이 근해자망어업에 대하여도 살오징어 총허용어획량(TAC) 제도가 도입된 이후에도 근해채낚기어업과 근해자망어업 사이 오징어 조업관련 분쟁이 지속되자, 해양수산부는 ‘오징어 조업관련 업종 간 간담회’를 개최하였고, 간담회에서 근해자망어업에 대하여 동경 128도 30분 동쪽에서의 살오징어 조업을 금지하되, 경남·경북·부산에서 허가받은 근해자망 어선에는 동경 129도까지 살오징어 조업을 허용하는 사항이 합의되었다.
라. 심판대상조항에 의한 살오징어 포획구역 제한
위 합의사항을 반영하여 2021. 12. 21. 대통령령 제32242호로 심판대상조항이 포함된 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 [별표 3의3]이 개정되었다. 심판대상조항에 의하면 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 경우에는 동해 전 해역과 동경 129도선 기준 동쪽의 남해해역에서 연중 살오징어 포획이 금지되고, 그 외 시·도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 경우에는 위 경우보다 더 넓은 구역인 동해 전 해역과 동경 128도 30분선 기준 동쪽의 남해 해역에서 연중 살오징어 포획이 금지된다.
5. 판단
가. 쟁점
(1) 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 동해 전 해역과 동경 128도 30분선 기준 동쪽의 남해 해역에서 살오징어를 포획할 수 없게 되었으므로 직업수행의 자유를 제한받는다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마500 참조). 따라서 심판대상조항이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 심판대상조항에 의하면 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자는 동해 전 해역 및 동경 129도선 기준 동쪽의 남해 해역으로 살오징어 포획이 제한되는 반면, 청구인들과 같이 그 외 지역의 시·도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자는 동해 전 해역 및 동경 128도 30분선 기준 동쪽의 남해 해역에서 살오징어 포획이 제한되어 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자들보다 넓은 구역에서 살오징어 포획이 제한된다. 따라서 심판대상조항이 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자와 그 외 시·도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자를 합리적 이유 없이 달리 취급하여 충청남도지사·전라북도지사·전라남도지사 또는 제주특별자치도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(3) 청구인들은, 심판대상조항이 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사·경상남도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 어업인이 청구인들과 같이 다른 지역의 시·도지사로부터 허가를 받은 어업인보다 넓은 구역에서 살오징어를 포획할 수 있도록 정하여 부산광역시·울산광역시·경상북도·경상남도 외의 지역에 거주하는 청구인들과 같은 근해자망어업인의 거주·이전의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항으로 인하여 청구인들은 살오징어를 보다 제한된 구역에서 포획해야 하는 경제적 불이익을 입을 뿐이고, 청구인들이 원하는 경우 언제든지 자유로이 거주지를 이전할 수 있으므로 심판대상조항에 의해 청구인들의 거주·이전의 자유가 제한된다고 할 수 없다. 따라서 청구인들의 이 부분 주장은 나아가 판단하지 않는다.
(4) 청구인들은 심판대상조항에 의하여 재산권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 헌법 제23조에서 보장하는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적·법적 여건 등은 재산권보장의 대상에 포함되지 아니한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 참조). 심판대상조항으로 인하여 동해 전 해역 및 동경 128도 30분선 기준 동쪽의 남해 해역에서 살오징어 포획이 금지되어 청구인들의 살오징어 어획량이 감소할 것으로 예상될 뿐이고, 청구인들이 소유하는 어선이나 어구 등의 사용·수익 및 처분권한을 직접적으로 제한받는 것은 아니므로, 심판대상조항이 청구인들의 재산권을 제한한다고 볼 수는 없다. 따라서 청구인들의 이 부분 주장은 나아가 판단하지 않는다.
나. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 법률유보원칙 위반 여부
(가) 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마630 참조).
구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것) 제64조의2 제1항은 “해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 등(이하 ‘어구의 규모등’이라 한다)을 제한할 수 있다.”라고 정하고 있으며, 같은 조 제2항 본문에서 “어구의 규모등의 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 정하고 있다.
심판대상조항은 위 구 수산업법 제64조의2 제1항 및 제2항의 위임에 따라 근해자망어업의 어구사용 금지구역을 정한 것이므로 법률에 근거를 두고 있다.
(나) 하위법령에 규정된 내용이 상위법령이 위임한 범위 안에 있는지 여부를 판단할 때는, 당해 특정 법령조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법령조항 전체를 유기적·체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 수권법령조항 자체가 위임하는 사항과 그 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 관련 법규의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임받은 내용과 범위의 한계를 객관적으로 확인할 수 있다면 그 범위 안에서 규정된 하위법령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408 참조). 또한 법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수 없지만, 그 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것일 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다(헌재 2024. 3. 28. 2020헌마1401등 참조).
심판대상조항의 모법인 위 구 수산업법 제64조의2 제1항에 의하면 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 근해어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있고, 심판대상조항이 포함된 구 수산업법 시행령(2021. 12. 21. 대통령령 제32242호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것) 제45조의3 제2항 [별표 3의3]에는 수산업법상 근해어업, 연안어업, 구획어업의 각 어업 종류별로 금지되는 사항(포획 금지 어종 또는 어구 사용 방법 등)과 그에 대한 금지기간 및 어구사용 금지구역이 정해져 있다. 이와 같은 어구사용 금지구역에 같은 어업 종류 내 허가를 내린 주체에 따라 세부적인 금지구역을 달리 정하였다고 하더라도 그러한 제한이 수산자원의 지속적 이용 또는 어업조정을 위하여 필요한 것으로 인정되는 이상 그 자체로 위 모법의 위임범위를 일탈하였다고 보기 어렵다.
또한 구 수산업법(2012. 12. 18. 법률 제11566호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것) 제64조의2 제2항에서는 어구의 규모등의 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정하되, 시·도지사는 일정한 경우에 어구의 규모등에 대하여는 대통령령으로 정하는 어업 종류별 어구의 규모등의 제한 범위에서 따로 정하여 고시할 수 있다고 정하여, 시·도지사는 위와 같이 대통령령으로 규정된 제한의 범위에서 세부적인 부분을 달리 정할 권한이 있다는 점을 알 수 있다. 나아가 위 제64조의2 제1항과 구 수산업법상 같은 장(제6장 어업조정 등)에 있는 구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것) 제62조 제1항 및 제2항에 의하면 해양수산부장관은 광역시·도·특별자치도 사이의 어업조정, 시·도지사는 시·군·자치구 사이의 어업조정을 하기 위하여 필요하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 공동조업수역의 지정 등의 방법으로 조업수역을 조정할 수 있다. 또한 같은 조 제3항에 의하면 해양수산부장관 또는 시·도지사는 지구별·업종별 수산업협동조합, 어촌계, 어업자 등 상호 간의 공동조업수역의 설정이나 상호 조업허용 또는 조업제한사항 등 조업수역 조정의 합의에 대하여 어업을 조정하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 수산업법 또는 수산자원관리법에 따른 조업수역의 제한이나 조건에도 불구하고 조업수역·조업기간·조업척수(操業隻數) 및 조건 등을 정하여 그 조업을 허용하거나 제한할 수 있다.
위와 같은 관련 규정, 심판대상조항의 모법인 위 구 수산업법 제64조의2 제1항의 문언 및 취지를 종합하면 수산업법상 다른 어업 종류 사이의 어업조정뿐 아니라 같은 어업 종류 내에서도 수산자원 보호 및 다양한 이해관계인 사이의 어업조정을 위하여 행정청에 조업구역 설정에 대한 폭넓은 권한과 재량이 부여되어 있음을 알 수 있다. 그렇다면 심판대상조항이 같은 어업의 종류 내에서 허가를 내린 행정청에 따라 어구사용의 금지구역을 달리 정한 것은 모법인 위 구 수산업법 제64조의2 제1항과 관련 규정의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 그 취지에 근거하여 이를 구체화한 것으로서 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 보기 어렵다.
(다) 그러므로 심판대상조항이 법률유보원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
1) 수산자원은 유한한 공공자원으로서, 국가는 수산자원의 보호·회복 및 조성 등에 필요한 사항을 규정하여 수산자원을 효율적으로 관리할 의무가 있다(헌법 제120조 제2항, 제122조 참조). 심판대상조항은 근해어업의 수산자원인 살오징어를 보호함으로써 살오징어의 지속적인 이용을 가능하게 하고 근해어업 업종 간 어업을 조정하기 위하여 어구 사용의 금지구역을 정한 것인바, 국토와 자원의 균형 있는 개발과 이용, 보전을 위하여 제한과 의무를 부과하는 것으로 목적의 정당성이 인정된다.
2) 심판대상조항은 일정 해역에서 근해자망어업의 살오징어 포획을 금지함으로써 살오징어 생산량 감소의 원인 중 하나로 지목되는 남획의 가능성을 감소시키고, 살오징어를 대상으로 어업을 영위하고 있는 다른 업종의 어업인과의 갈등을 방지하는 데 기여할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 자연자원에 관한 국가의 강력한 규제권한을 부여하는 한편 자연자원에 대한 보호의무를 부과하는 헌법 제120조 제1항, 제2항에 비추어 보면, 어업허가는 일반적인 허가와는 달리, 허가권자에게 권리·능력을 설정해 주는 형성적 행위에 보다 가깝다. 그러므로 어업허가는 행정청이 관계법상의 요건이 충족되면 허가를 하여야 할 기속을 받는 일반적인 허가와는 달리 어업허가를 함에 있어서나 또는 허가기간을 정함에 있어서 공익적 관점에서 보다 넓은 재량을 갖는다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바102등 참조). 또한, 어족자원 보호와 어민들의 생존권 보장이라는 관점에서 가장 실효성 있는 조업구역, 어획 강도 및 조업방식 등에 관한 방안을 선택하는 문제는 고도의 정책적이고 전문적인 영역에 해당한다. 특히 어업에 관한 규율은 각 어업 내의 규율 상호 간에 유기적으로 관련되어 있을 뿐만 아니라 서로 다른 어업 상호 간에도 유기적으로 연결되어 있다.
예컨대 현행법상 조업구역 제한뿐만 아니라, 허가정수(수산업법 제40조 제4항, 제55조 제1항 제3호 참조), 어구·어법, 어구의 규모 및 표지부착 등 허가의 제한 및 조건(수산업법 제44조 참조), 수산자원의 포획·채취 금지 기간·구역·수심·체장·체중 등의 설정(수산자원관리법 제14조 참조), 조업척수 제한(수산자원관리법 제20조 참조), 총허용어획량제도(수산자원관리법 제36조 내지 제39조 참조) 등 수산업에 대한 다양한 규제가 존재한다. 이와 같은 규제들은 하나의 어업에 관한 각 규제들 사이에 서로 유기적으로 관련되어 있을 뿐만 아니라, 각기 다른 어업들에 관한 규제들 사이에도 상호 유기적으로 연결되어 있는 경우가 많다. 이러한 복합적·다층적 성질을 지니는 어업규제의 특성에 비추어 볼 때, 그 규제의 위헌 여부는 어업에 대한 전체적인 규율의 관점에서 판단하여야 하고, 그에 대한 행정청의 판단이 반드시 고려하여야 할 요소에 대한 검토를 누락하였거나 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 이상 존중할 필요가 있다(헌재 2024. 7. 18. 2021헌마533; 헌재 2024. 8. 29. 2021헌마146 참조).
2) 통계청 어업생산통계에 의하면 우리나라의 살오징어 어획량은 2006년에는 연간 197,804톤으로 높은 수준을 유지하였으나 이후 지속적으로 감소하는 추세에 있고, 2017년에는 연간 87,024톤, 2018년에는 46,274톤, 2024년에는 13,520톤을 기록하는 등 최근 들어 어획량이 큰 폭으로 감소하였다. 이에 해양수산부는 2018년부터 살오징어를 수산자원 회복대상종으로 선정하여 관리하고 있다.
한편 2016년에는 261톤에 불과하였던 근해자망어업의 살오징어 어획량이 2019년에는 2,496톤, 2020년에는 5,136톤으로 급등하였고, 2024년에도 2,574톤을 기록하여 2024년 기준 우리나라 전체 살오징어 어획량의 약 20%를 차지하고 있다. 그렇다면 살오징어와 같은 수산자원의 감소는 기후변화나 외국 어선의 불법조업과 같은 환경적·국제적 요인과 함께, 수산물의 남획과 같은 국내적 요인이 복합적으로 결합되어 발생한다고 할 수 있는데(헌재 2023. 5. 25. 2020헌바604 참조), 위와 같은 살오징어의 전체 어획량 급감과 근해자망어업의 살오징어 어획량의 급증이 맞물린 상황에서, 비록 근해자망의 살오징어 어획량이 살오징어의 감소 원인에서 차지하는 구체적인 비중을 명확히 산정하기는 어렵다고 하더라도, 남획을 방지하는 차원에서 일정 해역에서의 근해자망어업의 살오징어 포획을 금지하는 것이 불필요하다고 보기는 어렵다.
더욱이 근해자망어업뿐 아니라 살오징어를 포획하는 다른 어업에 대하여도 관련 규정에 의하여 조업구역이 제한되고 있다. 예컨대 대형트롤어업의 허가 시에는 동경 128도 이동수역에서는 조업하여서는 아니 된다는 조건이 부과되고(수산업법 시행규칙 제48조 [별표 11] 제1호 가목 참조), 쌍끌이대형저인망어업·동해구중형트롤어업의 조업구역도 일정 해역으로 제한된다(수산업법 시행령 제31조 제1항 본문 [별표 5] 제2호, 제7호 참조). 이처럼 살오징어 전체 어획량의 상당 부분을 차지하고 어획강도가 높은 어업들에 대하여는 살오징어뿐 아니라 모든 어종을 대상으로 한 어업활동에 대하여 조업구역이 포괄적으로 제한된다.
그리고 심판대상조항과 같은 내용의 근해자망어업의 살오징어 조업제한을 요구했던 근해채낚기어업은 그 전체 어획량 중 살오징어 어획량이 차지하는 비중이 2016년에는 약 82%(소수점 이하는 반올림, 이하 같다), 2017년에는 약 75%, 심판대상조항이 입법될 무렵인 2021년에는 약 69%에 이를 정도로 주력 어획 대상을 살오징어로 하고 있다. 반면 근해자망어업의 전체 어획량 중 살오징어 어획량이 차지하는 비중은 근해자망어업의 살오징어 어획량이 급증한 2019년 이후에도 2024년까지 10% 미만이었다. 또한 수산협동조합중앙회가 발간한 어업경영조사보고에 의하면 어선 1톤당 어획량은 2023년 기준 근해채낚기어업 724kg, 근해자망어업 4,702kg으로 근해자망어업의 어획강도가 근해채낚기어업에 비하여 매우 높다는 점을 알 수 있다. 그렇다면 이와 같이 근해자망어업에 비하여 상대적으로 어획강도가 낮고 살오징어에 대한 의존도가 훨씬 더 높은 근해채낚기어업의 살오징어 포획구역을 제한하는 규정이 없다는 사정만으로 심판대상조항을 입법하기로 한 행정청의 판단이 현저히 불합리하다고 보기는 어렵다.
3) 심판대상조항은 2019년 근해자망어업의 살오징어 어획량이 급증하여 근해채낚기어업과 근해자망어업 사이 분쟁이 발생하자 해양수산부가 개최한 ‘오징어 조업관련 업종 간 간담회’에서 아래와 같은 과정을 통해 합의된 내용을 입법한 것이다.
2021. 4. 8.부터 2021. 5. 26.까지 4차례에 걸쳐 진행된 간담회 결과 보고에 의하면 당초 근해자망어업 대표자들이 오징어 조업분쟁 해소를 위하여 동경 129도 동쪽 해역을 근해자망어업 살오징어 조업금지구역으로 정할 것을 제안하였고, 근해채낚기어업 측은 동경 128도 동쪽 및 북위 35도 북쪽해역을 조업금지구역으로 정해야 한다는 의견을 제시하였다. 동경 128도와 129도 사이 해역에 대한 의견이 좁혀지지 않자 해양수산부는 동경 128도 30분 동쪽 해역을 조업금지구역 기준으로 정하는 중재안을 제시하였고, 이를 양측이 받아들여 동경 128도 30분 동쪽 해역에서 근해자망어업의 오징어 조업을 금지하되, 경남·경북·부산에서 허가를 받은 근해자망어업인은 동경 129도까지 조업을 허용하기로 합의한 것이다.
이와 같이 심판대상조항은 근해자망어업과 근해채낚기어업 관계자들 사이의 합의를 반영하여 각 지역 어업 종사자들의 이해관계를 최대한 고려하고 있으므로, 청구인들에 대한 직업수행의 자유 제한 정도가 과도하다고 보기 어렵다.
4) 청구인들은 살오징어의 경우 총허용어획량 제도에 의하여 이미 자원남획이 방지되고 있다고 주장하지만, 총허용어획량 제도만으로는 수산자원의 보호나 감소된 수산자원의 회복이라는 입법목적을 달성하는 데에 한계가 있다(헌재 2023. 5. 25. 2020헌바604 참조). 살오징어는 2007년부터 근해채낚기, 동해구중형트롤, 대형트롤, 대형선망 4개 업종에 대하여 총허용어획량 제도의 대상어종으로 지정되어 관리되었고, 근해자망어업과 쌍끌이대형저인망어업도 2020년부터 대상 업종으로 추가되었다. 그럼에도 불구하고, 우리나라 연근해의 오징어 어획량은 과거의 어획량을 회복하지 못하고 지속적으로 감소하는 추세에 있다. 또한, 기후변화로 인해 잠재적 생산량이 크게 변동하는 어종에 관하여 적정 어획량을 예측하는 데에는 어려움이 존재하므로, 이를 토대로 할당량을 정하여 어업별 살오징어의 총허용어획량을 적용하는 것을 충분한 대안이라고 평가하기는 어렵다(헌재 2024. 7. 18. 2021헌마533 참조).
5) 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.
(다) 법익의 균형성
청구인들은 심판대상조항으로 인하여 동해 전 해역과 남해의 일부 해역에서 연중 살오징어 포획을 할 수 없게 됨으로써 경제적 불이익을 입을 수 있다. 그러나 심판대상조항은 우리나라 영해 중에서도 일부 해역에서 대상 어종인 살오징어만의 포획을 금지하는 점, 통계청 어업생산통계에 의하면 2024년 기준 살오징어 전체 어획량(13,520톤) 중 심판대상조항에 의하여 조업이 제한되지 않는 인천광역시·충청남도·전라북도·전라남도·제주특별자치도 해역에서 어획된 살오징어 어획량(4,665톤)이 차지하는 비중은 약 35%에 이르고 근해자망어업 전체 어획량에서 살오징어가 차지하는 비중은 10%를 넘은 적이 없어 심판대상조항이 근해자망어업의 어업이익에 심각한 타격을 입힐 것으로 보이지는 않는 점, 심판대상조항에 의한 조업구역을 변경하는 것이 근해채낚기어업 등 다른 어업에 미치는 영향이 적지 않은 점, 최근 우리나라 해역에서 급감하는 살오징어 어획량 등을 고려하면, 청구인들이 입는 불이익이 수산자원 보호나 국내 어업의 이해관계 조정이라는 공익보다 크다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다.
(라) 소결
그러므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기는 어렵다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 청구인들은 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자와 그 외 시·도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 자는 원칙적으로 전국 근해에서 근해자망어업으로 조업을 할 수 있는 자로서 본질적으로 동일한 집단임에도 불구하고, 심판대상조항은 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사 외 시·도지사로부터 근해자망어업 허가를 받은 자에게 보다 더 광범위한 살오징어포획금지 구역을 정함으로써 충청남도지사·전라북도지사·전라남도지사 또는 제주특별자치도지사로부터 근해자망어업허가를 받은 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다.
(2) 허가를 받은 시·도지사에 따라 근해자망어업의 살오징어포획금지 구역을 달리 정하고 있는 심판대상조항은 조업구역을 정하는 조항으로서 폭넓은 입법형성의 재량이 인정되는 영역이라 할 것이므로, 심판대상조항으로 인한 평등권 침해 여부는 자의금지원칙에 따라 심사하기로 한다.
(3) 수산업법 제40조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제37조 제1항 제1호에 의하면 근해어업의 허가를 받으려는 자는 주소지 또는 조업근거지항[양륙항(揚陸港) 또는 선적항을 말한다]을 관할하는 시·도지사에게 어업허가 신청서를 제출하여야 하므로 근해자망어업허가를 내린 행정청의 관할 구역이 곧 그 어업인의 생활 및 조업근거지이다.
그렇다면 심판대상조항이 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 허가를 받은 근해자망어업인은 다른 시·도지사로부터 허가를 받은 근해자망어업인과 달리 동경 128도 30분선과 동경 129도선 사이 남해 해역에서 살오징어 포획을 할 수 있게 정한 것은 위 남해 해역이 부산광역시장·울산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 허가를 받은 근해자망어업인의 생활 근거지이자 주된 조업구역이므로 다른 지역에서 주로 조업하는 근해자망어업인에 비하여 특별히 위 해역의 어장을 조업구역으로 보장할 필요가 있기 때문이다. 이는 해양수산부가 개최한 ‘오징어 조업관련 업종 간 간담회’에서 근해자망어업 측이 동경 128도 30분선과 동경 129도선 사이 남해 해역은 통영선적 자망어업 어선의 주요 어장이므로 포기 곤란하다는 입장을 내세우자 근해채낚기어업 측에서 이를 고려하여 원칙적으로 동경 128도 30분 동쪽 해역에서 근해자망어업인은 살오징어 조업을 할 수 없도록 하되, 부산광역시장·경상북도지사 또는 경상남도지사로부터 허가를 받은 근해자망어업인은 위 해역에서의 조업을 허용하기로 합의한 내용을 반영한 것이기도 하다. 이러한 점을 종합하면 허가를 받은 시·도지사에 따라 주된 조업구역이 다른 것을 고려하여 살오징어 조업구역을 달리 규정하는 것은 합리성이 인정된다.
(4) 따라서 심판대상조항이 허가주체에 따라 살오징어 조업구역을 달리 정한 데에는 합리적 이유가 있다고 인정되므로, 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
라. 소결
따라서 심판대상조항이 청구인들의 직업수행의 자유 또는 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.
6. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁
[별지] 청구인 명단
1. 김○○
2. 김□□
3. 고○○
4. 김△△
5. 김▽▽
6. 김◇◇
7. 김◎◎
8. 김▷▷
9. 김◁◁
10. 박○○
11. 박□□
12. 박△△
13. 이○○
14. 권○○
15. 김⊙⊙
16. 김▣▣
17. 이□□
18. 임○○
19. 윤○○
20. 김◈◈
청구인들의 대리인 법무법인(유한) 세종담당변호사 조용준, 전준오