민법 제718조 제2항 위헌소원

사 건 2024헌바9 민법 제718조 제2항 위헌소원 청 구 인 김○○ 대리인 법무법인 지재 담당변호사 김용희 당 해 사 건 서울고등법원 2023재나64 조합원제명처분 무효확인 청구의 소 선 고 일 2025. 6. 27.

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 가. 정○○, 안○○, 이○○은 청구인과 동업계약(조합)을 체결하여 함께 공인중개사사무소를 운영하던 중 2019. 1. 9. 청구인의 제명을 결의하였다. 청구인은 2019. 11. 13. 정○○, 안○○, 이○○을 상대로 위 제명결의의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였으나, 2021. 5. 14. 위 청구는 모두 기각되었다(서울중앙지방법원 2019가합5876). 이에 청구인은 항소하였으나, 2022. 12. 23. 기각되었고(서울고등법원 2021나2018076, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 청구인은 상고하였으나, 2023. 4. 13. 심리불속행으로 기각되었다(대법원 2023다202815). 나. 청구인은 2023. 5. 4. 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 소송 계속 중 민법 제718조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 서울고등법원은 2023. 12. 20. ‘당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는데(민사소송법 제451조 제1항 단서), 판단누락 주장은 상고심 판결을 받은 사유이거나 당사자가 재심대상판결의 정본을 송달 받았을 때 인지하여 상고이유로 주장할 수 있었던 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 청구인의 상고가 기각된 재심대상판결에 대한 민사소송법 제451조 제1항 제9호(판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때)의 재심사유로 삼을 수 없고, 달리 판단누락을 적법한 재심사유로 볼 수 있는 특별한 사정을 인정할 자료도 없다’는 이유로 재심청구를 각하하고(2023재나64), 위헌법률심판제청신청 또한 각하하였다(2023카기31). 다. 청구인은 2024. 1. 10. 민법 제718조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 라. 청구인은 위 판결(서울고등법원 2023재나64)에 상고하였으나, 2024. 5. 25. 심리불속행 기각되었다(대법원 2024다205040). 2. 심판대상 민법 제718조 제2항은 조합원의 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 이에 대하여 청구인은 제명결정 통지 전에 제명되는 조합원에게 소명의 기회를 부여하지 않은 것이 위헌이라고 주장한다. 따라서 이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제718조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제718조(제명) ② 전항의 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다. [관련조항] 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제718조(제명) ① 조합원의 제명은 정당한 사유있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 이를 결정한다. 3. 청구인의 주장요지 심판대상조항은 사전 고지나 소명기회를 부여하지 아니하고 일방적으로 조합원을 제명하게끔 하므로, 자기책임원칙, 적법절차원칙, 무죄추정원칙에 위반되며, 직업의 자유를 침해하여 위헌이다. 4. 판단 당해 사건이 재심사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심의 소가 적법한지 여부나 재심사유가 있는지 여부에 관한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안에 관한 재판’에 적용될 법률조항이라면 재심의 소가 적법하고 재심사유가 인정되는 경우에 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바73 참조). 심판대상조항이 본안 재판에 적용될 법률조항인 경우 당해 사건 재심의 소가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안에 나아갈 수 없고, 이 경우 심판대상조항은 본안 재판에 적용될 수 없으므로 그 위헌 여부가 당해 사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다(헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 참조). 당해 사건은 재심사건이고, 심판대상조항은 조합원 제명의 대항요건에 관하여 정하고 있는 민법 제718조 제2항으로서 재심의 소가 적법한지 여부나 재심사유가 있는지 여부에 관한 재판이 아니라 본안 재판에 적용될 법률조항에 해당한다. 그런데 청구인이 제기한 재심의 소는 재심 사유에 해당하지 않아 부적법하다는 이유로 2023. 12. 20. 각하되었고 위 판결은 확정되었다. 그렇다면 당해 사건에서 재심사유가 인정되지 아니하여 본안 판단에 나아갈 수 없는 이상 심판대상조항의 위헌 여부가 재판의 주문이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달라지게 하지 않으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.